一、探讨老年人刑事责任能力问题的必要性
按通行观点，所谓刑事责任能力是指行为人对于犯罪行为的辨认能力和控制能力，是一切犯罪主体都必须具备的条件。老年人刑事责任能力一般是指60岁以上的人对于犯罪行为的辨认能力和控制能力。但是笔者认为，随着人均寿命进一步延长，老年人犯罪主体的心理、生理弱化程度减慢，因此将老年人的年龄标准适当提高更有利于对老年人刑事责任能力的研究。
1、我国现行刑法在分则中侧重了对因生理原因形成的弱势群体的一体保护，如虐待罪、遗弃罪等，但在刑法总则中，则仅体现了对未成年人、孕妇以及精神病患者、盲聋哑人犯罪的特殊保护方面，这其中对未成年人犯罪的规定又最为完备。但对同样处于弱势群体的老年人的刑事责任能力则未加规定，使相应条文出现了结构性的缺失，这不符合国际立法通例，也暴露出我国《刑法》在对犯罪主体刑事责任能力认定上的不公平性。
2、贯彻落实罪刑法定原则的现实需要促使我们关注老年人刑事责任能力问题。罪刑法定是我国现行《刑法》所确立的三大基本原则之一，其基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则内含的法定性要求：事先以成文的实体法规定犯罪及相应的法律后果，实体法律必须由国家立法机关制定，且须是成文法；明确性要求：对犯罪及相应法律后果的规定必须明确，犯罪成立的相关规定必须具体。然而，由于现行《刑法》总则缺少对老年犯罪人刑事责任的专门规定，致使司法实践中对涉及老年人犯罪案件的量刑畸轻畸重的现象时常发生。有的法院以“年龄不是法定从轻处罚情节”为由不恰当地让老年犯罪人承担与一般成年人同等的刑事责任，有的法院则从办案经验出发无原则地对老年犯罪人一味从轻处罚，使罪刑法定原则的贯彻落实存在着缺憾。
3、我国当前相关立法在老年人违法处罚方面的重大突破可为刑事立法完善老年人刑事责任借鉴。2005年8月28日十届全国人大常委会第十七次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚法》第21条规定，“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚:……（三）七十周岁以上的;……。”这一规定相对于原来的《治安管理处罚条例》和《行政处罚法》而言，对有行政违法行为的老年人所采取的新举措无疑是一个重大立法突破，体现着对传统文化的扬弃，彰显着时代的进步。虽然，该规定是针对有违反治安管理行为的老年人的，与老年犯罪人的刑事处罚问题无涉，但其对后者的完善所产生的启迪和催化作用是不容低估的。笔者认为，我国《治安管理处罚法》在涉老问题上的新规定预示着我国完善老年犯罪人刑事责任制度的现实可行性。
二、老年人刑事责任能力规定依据
1、我国古代立法的恤刑传统及近代立法的继承
我国古代从奴隶制社会到封建社会，基本上都有有关老年人刑事责任的规定，中国历史上第一部近现代意义上的新式刑法典《大清现行刑律》，在处罚老年犯罪问题上亦有明文规定:“未满十六岁人或满八十岁人，得减本刑一至二等。”此后，无论是北洋政府时期还是国内革命战争时期、抗日战争时期都有关于老年人刑事责任减免处罚的规定。此外，在党领导下的革命根据地政权所颁布实施的刑事法律文件中，也有关于老年人刑事责任的立法例：《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条规定:“满80岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。”抗日战争时期陕甘宁边区政府颁行的《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》第9条规定:“犯第2条各项之罪，年龄在80岁以上者得减刑。”
由此可见，宽仁慎刑，矜恤老幼是奴隶社会形成贯穿封建社会直至近代的一项传统，它反映了扶助老幼妇残的民族精神，蕴涵着鲜明的人文关怀，体现了国家的仁政和刑法中的人道主义精神。
2、国外刑法对老年人刑事责任的规定
从国外老年人犯罪承担刑事责任的立法例来看，主要有以下几方面的内容:
（1）、有条件地免除刑罚。《墨西哥刑法》第34条以及《荷兰刑法》第二章第3条都规定，70、80岁以上的老年人犯罪的，免除刑罚。但是需要特别注意的是，年龄只是免除老年人刑事责任的一个必要条件，而非充分条件，如《墨西哥刑法》第34条规定，以丧失理性为条件，《荷兰刑法》第3章第3条规定以丧失理解为条件。
（2）、减轻处罚。按照1940年《巴西刑法典》第48条的规定，对年龄超过70岁的犯罪人从轻处罚。1916年《蒙古刑法典》第19条规定，剥夺自由刑的最高期限不得超过15年，但对犯罪时60岁以上的男子和50岁以上的女子，剥夺自由刑的期限不得超过10年。
（3）、适用刑种的特殊规定。首先，对老年人不适用死刑。例如，1961年《蒙古刑法典》。其次，还限制使用其他一些刑种。例如，1810年《法国刑法典》第70条规定:“裁判时满70岁之犯人，不得宣告无期重惩役、流放或有期重惩役。”《法国刑事诉讼法典》第749条规定:对判处罚金等而未能执行的犯罪人，按照应缴纳之金钱数额易科两年以下的拘禁。
（4）、执行刑罚时的特殊规定。如1968年《罗马尼亚刑法典》第56条第2款规定:“年满60岁之男犯人、年满55岁之女犯人，服刑期间不要求劳动。自愿劳动的，可以准许。”，《日本刑事诉讼法》第482条规定，“被判刑人年龄在70岁以上时，可经一定程序批准而停止执行剥夺自由刑”，分别规定了对老年罪犯减轻劳动的要求和停止执行刑罚的要求。
由上可见，各国由于历史传统、价值观念、风俗习惯的不同，在处罚老年犯罪人的制度安排方面当然存在着差异，但这些立法例都有着共同的理念，即将老年人与一般的成年人区别对待，给犯罪的老年人以更人道的待遇。
3、增设老年人刑事责任的规定有利于实现刑罚个别化
刑罚个别化，或称刑罚个体化、刑罚个人化，即根据犯罪人的个人情况，有针对性地规定适用相应的刑罚，以期有效地教育改造罪犯，预防犯罪的继续发生。刑罚的轻重不仅以犯罪行为的社会危害程度为依据，也要以犯罪人的人身危险程度为依据，这才符合主客观相一致的原则。现行刑法中有关法定情节的减免处罚、从重处罚的规定都从某种程度上表明我国刑法在事实上确认了刑罚个别化的原则。
人的责任能力不仅是随着年龄的增长而逐渐形成和发展起来的，而且随着成年人进入老年年龄阶段，其责任能力还有一个逐渐减弱，直至衰竭的过程。笔者认为，人的辨认和控制能力的变化类似于开口向上的抛物线形状，呈现为发展→成熟→衰退的过程。当然由于身体和精神健康状况以及知识水平等情况各不尽相同甚至相差很大，不同的老年人的责任能力情况也不尽相同。但是，不可否认的是老年人在整个社会群体中属于弱势群体，其不论从生理方面还是从心理方面而言都有着不同于成年人的特点，生理上各器官功能减弱，经常患有不同程度的各种疾病；心理上孤独寂寞感增强，认识能力、记忆能力下降，智力减弱，这些因自然规律所呈现出的特征无疑会影响一个人对其行为的辨别、认识能力和选择、决定能力，故老年人的刑事责任能力会有所下降。因此，增设老年人刑事责任能力的规定，把老年人刑事责任与成年人刑事责任区别对待是实现刑罚个别化的要求。
4、增设老年人刑事责任的规定是刑罚人道性的要求
刑罚作为一种“必要的恶”，其实质是以恶制恶，以损害对损害，虽有其正当性，但不能超出必要的范围。老年人刑事犯罪侵害的范围和社会危害性总是有限的，而且由于其生理、心理方面的特殊性决定了老年人对刑罚的承受能力也是比较低的，因此，刑罚作为一种“必要的恶”，对老年人给予相应宽缓的待遇体现了刑法人道性原则的要求。
三、增设老年人刑事责任规定的合理评判
1、使现行刑法的立法结构更趋完善
随着年龄的增长，人的辨认和控制能力的变化类似于开口向上的抛物线形状，呈现为发展→成熟→衰退的过程，这是自然规律。但我国刑法的规定仅仅体现了人的辨认能力和控制能力是与年龄的增长成正比的关系，即：人的辨认能力和控制能力随着年龄的增长，知识的丰富，相应的辨认、控制自己行为的能力越来越强。因此，基于未成年人生理、心理发育状况的特点，我国现行刑法第17条对未成年人刑事责任年龄作出了立法规定，这是符合未成年人刑事责任能力的发育程度，是较为科学和合理的。其对于人的辨认和控制能力从成熟→衰退的过程则未予反映，即没有体现出人步入老年，其辨认、控制能力逐步减弱的这一自然规律，这是立法上的一个缺陷，从逻辑上讲，立法结构是不完整的，没有完全包含刑事责任能力变化的内涵。因此，把老年人刑事责任规定到刑法中能够弥补这一不足，时现行刑法的立法结构会更加完整、协调。
此外，在刑法中增加老年人刑事责任的规定还有助于增强法律的明确性，适应了贯彻、落实罪刑法定原则的现实需要。
2、周全刑法对弱势群体的保护，促进社会和谐
弱势群体的总体范围可能因社会的发展而变化，但因生理、心理原因而出现的弱势群体在任何时代、任何社会、任何国家地区都是存在的。我国现行《宪法》分别在第45条、48条、49条中对老年人、妇女和儿童权益做了明确的规定。这说明宪法作为母法对弱势群体的关爱、对人权保护的基本立场。同时作为子法的《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》相继颁行。我国的现行刑法对未成年人和审判时怀孕的妇女都给予了减轻刑事处罚的规定，因此把老年人的刑事责任能力规定在刑法总则中，有利于加强弱势群体的保护，在体现人性关怀、彰显刑法精神、完善整个法律体系的同时也促进了整个社会和谐。
3、节约诉讼成本和刑罚执行成本
从司法实践上来看，大多数老年人犯罪的社会危害性、主观恶性不大（也有少数严重）。犯罪老年人经历了立案、侦查、起诉、审判阶段后，予以收押，虽然起到一定的震慑作用，但收效甚微，反而浪费了大量的诉讼费用。另外人届老年，各种慢性疾病接踵袭来，如对其予以关押，其治疗费用就会转嫁给监狱负担，加之刑罚的执行成本又很昂贵，对犯罪的老年人判处较长自由刑，他们不但不能再创造社会价值，反而需要国家无偿奉养，对国家造成新的负担。增加对老年人刑事责任能力的规定，对犯罪的老年人从宽处罚，刑罚的强度只要求预防其再次危害社会，既有利于老年人的晚年生活，也可以节约有限的司法资源。
4、增强民众对法的认同感
“尊老敬长”是中华民族传统美德的一个重要方面，经过几千年的孕育、形成和发展，已经成为积淀在民众思想深处的一种特殊的民族情感、内化为一种根深蒂固的伦理思想和价值观念，历代相传而不衰。而“法律为了确保其权威，必须获得社会上道德信念的支持”，一旦“法律的规定倘若不能表现特定社会里的风俗习惯或行为准则，尽管法律程序看起来冠冕堂皇，但仍可能因为公民消极或积极的违抗而形同具文”。因此，我国的刑事立法不能割断中华民族的历史文化传统，不能忽视民众普遍的道德情感、基本的价值观念和沿袭已久的生活习惯。刑事立法对老年人犯罪的从宽处罚，符合民众的文化心理，增强了民众对法的认同感。
四、对我国刑法关于刑事责任规定的改革与立法建言
大陆法系国家法典化与社会发展之间的矛盾要求法律不仅要反映社会的发展，而且有些时候甚至应超前立法。笔者认为，我国法律有必要对老龄化这一社会现象、老年人这一特殊社会群体给予更多的关注，并在刑事法律中予以体现。
笔者认为，在对我国刑法规定的刑事责任进行改革的过程中，不仅应借鉴中外立法，考虑刑法个别化、人道化的要求，还应该注意刑罚目的的实现。古典刑事法学思想家贝卡里亚曾指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”也就是说刑罚的目的就是为了预防犯罪，内容一般包括一般预防和特殊预防。特殊预防是指预防犯罪人重新犯罪。特殊预防只能是针对那些已经实施了犯罪行为的人，这是我们特殊预防的全部基础。因为任何犯罪都表明了行为人具有敌视、蔑视、漠视刑法保护的权益的态度，都从不同程度上表现出了行为人的再犯罪的可能性。“我们惩罚犯罪，是因为支配犯罪行为的是，行为人在明知或应知自己的行为会发生危害社会的结果的情况下，不运用自己的认识能力和控制能力去防止这种结果的发生，这样一种心理状况，不论是故意或是过失，其本质都是”蔑视社会秩序的最明显最极端的表现“，是一种表现出来的反社会意识。从根本上讲，我们惩罚犯罪就是惩罚和改造犯罪分子主观中的这种反社会意识，防止它们再具体化为支配犯罪行为的主观罪过，这就是刑罚的特殊预防作用。”特殊预防可以通过完全消灭和改造、矫正犯罪人而实现。一般预防，则是对那些社会上所有未实施犯罪行为的人的预防，是预防未犯罪的人犯罪。一般预防可能通过刑法的制定和实施对犯罪人定罪处刑而得以实现。
从刑罚的目的来看，老年人犯罪时人已到古稀之年，受其年龄及其生理因素所限，对其适用某些刑罚，已经丧失了改造的意义，即使不适用刑罚，犯罪的老年人受其刑事责任能力的限制也往往不会再实施犯罪，刑罚特殊预防的效果也就大打折扣。同时对这些主体适用刑罚不仅不会让社会上的人信服，而且还会激起他们的公愤，导致他们的不满，从而实施各种犯罪行为。因为我们相信没有哪国的刑罚不与该国的国情相联系，不与刑法规范对象的伦理和道德相联系。这种既无特殊预防效果又无视一般预防的做法只能导致公民对刑法规范认同的缺失。
基于上述探讨，笔者建议在刑法总则中规定:“审判时年满70岁的老年人，可以从轻、减轻或者免除处罚。”
这里首先需要说明的是，关于老年人刑事责任年龄的起始问题，在我国，1996年颁行的《老年人权益保障法》从法律上确定了我国老年人的年龄起点标准是60周岁。然而笔者认为，由于现代医疗技术水平的提高，人民保健意识的增强，现在的人年满60周岁并不见得身体各方面的机能就开始减退，还应该考虑到我国人口的平均寿命和老年人犯罪的状况。因为如果年龄起点标准规定得过低，那就有可能引发老年人犯罪的增加，给社会治安形成重压；相反，规定得太高，社会上一般民众难以存活至该年龄，因此无多大现实意义。俗话说，人生七十古来稀，根据世界卫生组织公布的《2006年世界卫生报告》显示，中国男性平均寿命为70岁、女性平均寿命为74岁，人均寿命平均72岁。一般而言，70周岁以上的人较之不满70周岁的老年人身心更加衰弱，身体的许多器官和组织均出现严重的萎缩现象，判断和控制能力更为弱化，从而处于此年龄阶段的人的刑事责任能力更为减弱。另外70周岁以上的人，再犯的能力也更小。所以笔者建议将老年人刑事责任起始年龄规定为70岁。
另外，规定“可以”而不是“应当”则是考虑了对老年人整体从宽处罚的同时也照顾到了则因老年人个人的身体健康状况、精神状态不同而刑事责任能力千差万别，个体差异很大的现实，给法官留下一定的自由裁量的空间，以便灵活应对审判实践中遇到的各种复杂案件。（江苏省邳州市人民法院·刘龙）
