目前,一些住宅小区不同程度地存在业主共有权益的救济困境。这种困境很多时候是由于共有权益代表机构缺位或权能先天不足造成的,相关主体之间利益冲突和力量失衡又进一步放大了困境。弃旧从新,还是改革完善,是我国急需解决的制度设计难题。
　　住宅小区运行中业主共有权益很“受伤”
　　通常认为,建筑物区分所有权是由专有权、共有权和成员权三权结合的一种新型所有权形态。三权之中,专有权是核心,业主可以单独处分。不过,住宅小区管理和运行的基础,却是共有权。物业服务针对的是共有部分,共有权的收益也源于共有部分处分,如出租、让与等。
　　共有权的行使,需要业主的多数意思。至于该意思的产生路径,我国物权法的设计模式是业主大会,不过,这一模式从实践来看运行并不顺畅,业主共有权益屡屡被忽视、侵害,而无从得到救济。比如,有的物业服务企业擅自转让业务给第三人;有的开发商、物业服务企业占用小区共有土地私设车位、车库,擅自出租电梯间、外墙,从中渔利等。上述现象与业主代表机构先天不足存在很大关系,革新或改造现有业主代表机制成了解决问题的关键。
　　住宅小区主要涉及业主、物业服务企业和建设主管部门三方利益主体。每一方主体都有自己特定的利益诉求,这些利益既有交叉,也有对立。实践中,不同利益主体之间的博弈造成业主共有权益很“受伤”。比如,首个管理小区的物业服务企业,往往是开发小区的房地产企业自己组建的,这种利益共同性决定了物业公司可能和小区开发商联手侵害业主共有权益。即使是和小区开发商没有关联的物业服务企业,也会利用其与业主在信息、资金上的不对称,侵害业主共有权益。代管维修资金具有重大的经济利益,如利息、揽储利益等,这使得建设主管部门对指导和协助业主召开业主大会、产生业主委员会,缺乏动力。而业主看起来虽然数量庞大,但在博弈中却往往处于下风,其原因非常复杂,如搭便车心理、业主委员会的缺位及先天不足、业主意见生成的困难、维权资金的缺乏等等。
　　业主大会、业主委员会制度设计存在先天不足
　　物权法设计的业主代表机制是业主大会、业主委员会体制,业主大会是业主自治机构,是业主意思生成的平台,业主委员会是常设机构,对外代表业主。不过,物权法的这一设计模式在实践中的运行并不成功。其问题有:
　　(一)业主大会难召开,业主委员会难设立。物权法并没有明确规定业主大会召开的最低有效人数标准,从业主大会决议生效的标准来看,一般事项“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。而对于一个有着上万个业主的大型住宅小区来说,寻找一个容纳5000多人的会场,绝非易事。物权法第75条规定“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”,问题是,“指导和协助”并非严格意义上的义务,因为违反这种义务并无责任。从全国范围看,大量的住宅小区并没有成立业主委员会,但没有报道说哪个地方的政府机关因此被问责。庞大的维修资金由直辖市、市、县人民政府建设主管部门代管,代管利益的存在,似乎从另一个侧面反证了政府相关部门对业主大会、业主委员会设立的动力不足。
　　(二)业主大会、业主委员会存在先天不足。按物权法规定,维修资金归业主共有,经业主共同决定,可以使用维修资金对共有部分进行维修。问题是,业主大会只是一个会议,并非组织体,不可能作为独立主体发挥作用。作为其常设机构的业主委员会,不具备法人资格,不能以自己名义在金融机构开设账户。在我国,维修资金是“由物业所在地直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门代管”,业主自治组织无权支配管理本属于业主共有的资金。
　　业主委员会也没有完全的诉讼当事人资格。物权法第83条第2款规定:业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。这似乎赋予了业主委员会(业主大会不可能成为主体)诉讼主体资格,不过,司法实践却不认同这一点。如北京市成铭大厦业主委员会曾起诉侵占小区土地的某地铁线路施工公司,受理此案的北京市西城区法院以原告无当事人资格为由,驳回了原告的诉讼请求。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定:“物业服务合同的权利义务终止后,业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施,以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的,人民法院应予支持。”从该条规定看,业主委员会在特定事项——解除物业服务合同上又具有了当事人资格。
　　替代不如改革
　　任何制度的运行出现障碍后的解决路径有两种:一是替代;二是改革。如何选择,需要先对住宅小区运行的多重关系进行分析。
　　(一)物业服务合同关系。这种关系主要涉及两个层面:一是合同的签订和解除;二是合同的履行。前一个问题涉及的是业主集体意志。业主是物业合同的实际当事人,支付费用的是业主,接受服务的也是业主,业主自然应该有权自己选择服务企业,现有体制下的业主大会和业主委员会也就应该保留下来。至于业主大会的召开困局,完全可以通过对主管部门的问责机制来解决,即以问责机制督促建设主管部门指导、协助召开业主大会。业主委员会在物业解除合同诉讼中原告资格的司法确认,使得问题的解决有了良好基础。从这一个意义上讲,替代方案应被放弃。后一个问题主要表现为物业服务企业擅自转让物业服务业务给第三人。这些问题的解决,单个业主无法承受,由业主委员会出面解决更为妥当。当然,业主委员会解除权行使的依据是业主大会的决议,没有决议,业主委员会无权解聘物业服务企业。
　　(二)共有权益被侵害时的救济。共有权益被侵害时,司法实践并不认可业主委员会的原告资格。笔者认为,即使赋予业主委员会原告资格,高额的诉讼成本也会导致诉讼难行,而业主委员会银行账户的缺位可能导致胜诉后赔偿金入账困局。有学者提出,在业主委员会缺位时,由居民委员会替代业主委员会,履行本属于业主委员会的职责。如何看待这一提议呢?现实生活中,居民委员会往往与业主委员会在同一场所办公,二者又同属于自治组织,且居民委员会有资格在金融机构开设账户,居民委员会充当原告似乎行得通。问题是,居民委员会是居民自治组织,而非业主自治组织,居民和业主的内涵外延并不一致,此其一;从立法和司法解释上看,村民委员会具有当事人资格,属于同一性质组织的居民委员会却没有得到同等待遇,此其二。合理的路径似乎是:在业主共有权受侵害时,赋予业主委员会诉讼主体资格,同时,由居民委员会开设专门账户,代为接受业主共有权被侵害时获得的赔偿金。
　　(三)维修资金的管理与使用。业主入住小区必须先行缴纳公共维修资金的规定,是一项有益的举措,它很好地解决了未来房屋维修的资金征收问题。问题是,属于业主共有的维修资金,是否必须由建设主管部门代管?在建设主管部门代管的情形下,是否小区内共有部分的修缮,必须经过三分之二以上业主的同意,在不能获得业主同意的情况下,建设主管部门能否基于善良管理人的注意义务,径行允许物业公司选任施工方对建筑物进行必要的修缮?
　　鉴于维修资金过于庞大,由业主委员会自持或其他机构代持,均会产生巨大的监管风险。将业主委员会设计成法人或法人执行机构,同样不能解决巨大资金的保管风险。笔者认为,不如基本保留现有代管模式,但需作如下改变:在不能获得业主同意的前提下,赋予建设主管部门基于善良管理人的立场自主使用部分维修资金的决定权,以便对小区亟待维修的共有部分实施维修。建设主管部门行使该权力过失造成业主损失的,一定比例的业主(如5%)或业主委员会可以向其主张赔偿责任。未建立业主委员会的小区,对于共有部分急需修缮而建设主管部门不作为的,一定比例的业主可以提起行政诉讼,请求建设主管部门提供必要的公共维修资金。
　　(作者为华北电力大学教授)

来源：法律图书馆