根据《解释》第一百零六条规定适用难易程度，笔者认为审查跟踪偷拍证据合法性时宜先判断该证据的形成方法或手段是否为法律所禁止，其次再判断是否严重侵犯他人合法权益，最后判断是否严重违反公序良俗。笔者接下来针对跟踪偷拍的具体情形进行分析。


（一）委托私家侦探取证并不必然影响证据合法性。
        在离婚案件中，一方当事人怀疑对方有外遇，委托其亲友或私家侦探跟踪或偷拍对方。法律对当事人委托亲友偷拍取证并没有禁止性规定，该证据的合法性不受到其取证主体身份影响。唯一有所争议的是当事人委托私家侦探取证是否为法律所禁止。原因在于公安部在1993年颁布的《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》（以下简称“《通知》”）命令禁止私家侦探业务。
        对此，汤维建教授认为，国家工商总局、商标局调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》之中。可见，虽然其审批 手续较为严格，但无疑工商管理部门已经将它合法化。对于私人侦探所收集的证据 , 要进行合法性判断。若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据应受排除，不得作为认定案件事实的根据 ；反之，若私人侦探收集证据的行为本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除[4]。 
        笔者赞同此观点，毕竟《通知》并非严格意义上的法律，民事诉讼程序相关规定并没有禁止这类取证主体，且该类机构的工商管理部门已经将其合法化，目前已有这类公司取得侦探公司类商标[5]。因此，仅凭取证主体身份不足以否定跟踪偷拍证据的效力。
        在2015年《解释》实施之前，有观点认为应区分法律赋权主体、合法知情权主体和隐私侵权主体，无权主体调查他人隐私则视为侵权，取得的证据为非法证据应予以排除[6]。 笔者认为，在《解释》实施后当事人委托亲友或私家侦探偷拍，即使存在侵犯隐私之嫌，但也不能仅凭其主体身份即可得出该取证行为严重侵犯他人隐私的结论。该取证行为是否严重侵权，依然要根据其取证手段、时长和造成的实际损害后果来综合判断。


（二）使用窃听、窃照专用器材而取得的视听资料属非法证据。
        我国《刑法》第二百八十四条规定：“非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《国家安全法》第二十一条规定：“任何个人和组织都不得非法持有、 使用窃听、窃照等专用间谍器材。” 由此可见，窃听、窃照专用器材是我国法律禁止使用的工具，非法使用该类工具属于犯罪行为，利用该类工具所录制的视听资料当然无效。
         何为窃听、窃照专用器材？《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》第三条规定：“本规定所称窃听专用器材，是指以伪装或者隐蔽方式使用，经公安机关依法进行技术检测后作出认定性结论，有以下情形之一的：（一）具有无线发射、接收语音信号功能的发射、接收器材；（二）微型语音信号拾取或者录制设备；（三）能够获取无线通信信息的电子接收器材；（四）利用搭接、感应等方式获取通讯线路信息的器材；（五）利用固体传声、光纤、微波、激光、红外线等技术获取语音信息的器材；（六）可遥控语音接收器件或者电子设备中的语音接收功能，获取相关语音信息，且无明显提示的器材（含软件）；（七）其他具有窃听功能的器材。”和第四条规定：“本规定所称窃照专用器材，是指以伪装或者隐蔽方式使用，经公安机关依法进行技术检测后作出认定性结论，有以下情形之一的：（一）具有无线发射功能的照相、摄像器材；（二）微型针孔式摄像装置以及使用微型针孔式摄像装置的照相、摄像器材；（三）取消正常取景器和回放显示器的微小相机和摄像机；（四）利用搭接、感应等方式获取图像信息的器材；（五）可遥控照相、摄像器件或者电子设备中的照相、摄像功能，获取相关图像信息，且无明显提示的器材（含软件）；（六）其他具有窃照功能的器材。”
        可见该规定已经几乎将所有隐秘式和远程遥控式的常用跟踪偷拍工具列入窃听、窃照专用的范畴。因此，在离婚诉讼中代理律师应当善于从视听资料录制的地点、时间和画面是否正常等方面去判断对方是否使用了间谍器材，要求对方提供视听资料的原始载体和录制工具并申请鉴定。


（三）通过长期跟踪他人而取得的视听资料属于非法证据。
        婚外情的隐秘性决定了跟踪成为婚外情取证必要的辅助手段。从事过婚姻案件实务就知道若无过错方没有掌握对方的行踪，大部分的婚外情无法取证。
相反，如果实时掌握对方的行踪，则取证就相当容易。可惜的是笔者所了解到，单纯地长期跟踪他人也会涉嫌非法获取公民个人信息罪。
        在“胡某等非法获取公民个人信息案”中，胡某等人2012年10月初受雇对广东省某市机关领导进行了长达两个月的跟踪偷拍，被以“非法获取公民个人信息罪”判刑。该案被录为《刑事审判参考》第1009号指导案例。最高人民法院刑五庭范冬明法官分析认为，日常行动轨迹和活动地点等信息，涉及家庭住址、单位地址、经常出入的场所等公民隐私和生活习惯性内容，具有个人专属性，能反映出该公民某些个人特征，且信息内容关系到公民日常生活的基本安全性，信息的泄露会使公民彻底失去安全感，严重影响其日常生活。因此，该案中被害人的行踪属于刑法所保护的“公民个人信息”[7]。
        随后在2013年的“陆某非法获取公民个人信息案”中，陆某于2013年3月受雇于赵某，对赵某的丈夫进行跟踪偷拍，从中非法获利8000元，上虞市人民以非法获取公民个人信息罪对陆某判刑[8]。根据法院审理查明部分，陆某在该案中仅是单纯跟踪偷拍，甚至没有非法使用窃听、窃照专用器材。
        由此看来，通过长期跟踪进行取证，很可能严重侵犯他人隐私，涉嫌刑事犯罪。通过此方法取得的证据可能会被认定无效。


（四）在公共场所中偷拍的视听资料原则上属于合法证据。
        根据公共场所无隐私的原则，在公共场所偷拍的视听资料并不侵犯他人隐私，原则上属于合法证据。但如果有证明表明偷拍所使用的工具属于窃听、窃照专用器材或者利用GPS定位等手段跟踪拍摄所得，那么这些证据因其手段被刑法所禁止而无效。


（五）在私密空间里偷拍证据的合法性审查。
        由于《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》已经“针孔摄像头”等隐藏式拍录工具列为窃听、窃照专用器材，在实务中想在他人住所或自己住所安装合法的摄像头进行偷拍几乎没有可能。因此，在离婚案件中如出现该类证据，应当先从其拍摄工具着手合法性审查。
        其次，从当事人是否对该空间具有支配权进行审查。夫妻对其所共同住所拥有支配权，如一方带情人回家被配偶偷拍，则该证据没有侵犯隐私，属于合法证据。在夫妻感情破裂而分居期间，夫妻一方为了婚外情取证前往另一方的出租屋偷拍取证，这种情况比较有争议。2015年10月15日广州市越秀区人民法院就丈夫强闯妻子的出租屋抓奸打人一案作出了刑事判决，以非法侵入住宅罪对该名男子判刑[9]。从该案的判决结果可以看出，夫妻感情破裂而分居期间，双方对自己的住所有独立排他的支配权，未经许可进行拍摄也会侵犯隐私。尽管如此，即使在这种情况下取得的视听资料，也未必是无效证据。因为，取证方享有配偶知情权，偶尔的偷拍一般不会对他人生活安宁造成严重影响。同理，在夫妻以外的第三人住所拍摄取得的视听资料也是如此。
        最后，对于在他人具有独立支配权的空间中偷拍的视听资料，应从拍摄次数、时长和实际的损害后果来判断是否严重侵犯他人合法权益。


（六）取证是否严重违反公序良俗的审查。
        “严重违反公序良俗”是《解释》所创立的非法证据排除原则，属于非法证据排除规则中的兜底条款。目前笔者尚未查阅到该类案例，但可以结合《最高人民法院公报》刊载的北大方正集团公司和北京红楼计算机科学技术研究所著作权纠纷案[10]来分析该原则在离婚案件中跟踪偷拍证据审查的适用。针对原告的“陷阱取证”，最高人民法院在该案中认为：“鉴于计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、调查取证难度较大的特点，被侵权人通过公证方式取证，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，同时也有利于解决此类案件取证难问题，有利于威慑和遏制侵权行为，有利于加强知识产权的保护，故其公证取证方式应认定为合法有效，所获得的证据亦应作为 认定事实的依据。”
        据此，公序良俗原则的适用其实是法院在审查跟踪偷拍证据时，综合考虑该取证方式向社会传播的价值导向。在公众看来，若严重违反道德风俗的取证行为得到法律的认可，那么将会引导整个社会模仿该行为，从而损害整个社会公共利益，让每一个公众都有可能成为受害者。例如在离婚案件中，如果为了达到证明对方有过错，而指使他人与自己的配偶发生性行为，进行取得婚外情证据。这种以“发生性关系”为手段的取证，无疑严重违反公序良俗。