实际施工人与转包方已达成工程款结算协议的，不应重新鉴定
案情简介
谢某仲与项某成系合伙关系。2012年3月，谢某仲与甲公司签订《建设工程承包合同》，由甲公司将乙学院的景观绿化工程分包给谢某仲施工，工程内容见施工图和工程量清单。合同签订后，谢某仲与项某成进场施工。2012年5月，项某成与甲公司签订《补充协议》约定由项某成对乙学院的种植土回填及中庭大道平基内容涉及的各项单价进行约定。工程完工后，2012年8月30日交付使用。2014年11月29日，谢某仲与项某成对绿化工程、生化池工程合伙事宜结算形成《结算证明》，该结算证明上载明“绿化工程尾款由项某成结算”。2014年12月5日，项某成持该《结算证明》与甲公司进行结算，形成《结算证明》一份，载明双方经过结算，由甲公司支付项某成工程余款35万元，至此该项目的所有工程款已全部结清。谢某仲认为项某成与甲公司签订的《结算证明》无任何结算依据，双方结算的金额与实际工程款金额相差甚大，显失公平，遂向法院起诉要求撤销2014年12月5日《结算证明》。法院追加项某成为共同原告参加诉讼。在案件审理过程中，项某成承认2014年12月5日《结算证明》是双方经平等协商后共同确定的工程结算价款，同时，对于承包合同中没有约定单价的部分，双方是按照估算的方式计算的工程借款，项某成认为该《结算证明》并不存在显失公平的情形。谢某仲则以工程结算金额过低为由，直接向法院申请对涉案工程的工程价款进行司法鉴定，要求按照工程价款鉴定的结果确定工程价款。笔者作为甲公司的代理人，则认为本案中项某成与甲公司已就工程款数额达成协议，不宜启动鉴定程序。那么，本案中，究竟应否启动鉴定程序呢？
法律分析
1、并无证据证明2014年12月5日《结算证明》存在显失公平的情形。
关于这一点，从谢某仲申请对涉案工程的工程价款进行司法鉴定本身就可以推断出来，因为，如果有证据证明《结算证明》存在显失公平的情形，谢某仲就不需要再申请工程价款鉴定来证明存在显失公平的情形了。
2、项某成的陈述表明本案不存在显失公平的情形。
项某成承认2014年12月5日《结算证明》是双方经平等协商后共同确定的工程结算价款，同时，对于承包合同中没有约定单价的部分，双方是按照估算的方式计算的工程借款。
根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第七十二条关于“一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，认定显失公平应从两个方面考察：一是考察合同内容对一方当事人是否明显不公平。本案中，作为当事人一方的项某成本人都不认为该《结算证明》对其不公平，并且以估算方式确定工程价款本身是当事人对自己权利的处分，高一些或者低一些都是很正常的，法院不宜干预。二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。本案中，项某成在庭审过程中陈述双方是在平等自愿的基础上签订的《结算证明》，因此，《结算证明》的订立体现了双方当事人意思自治的原则，一旦成立，即应对双方当事人产生法律约束力。
因此，本案中不存在显失公平的情形，如若鉴定，对于本案的处理没有实质意义。
3、委托鉴定并以鉴定结果作为确定工程价款的依据对甲公司明显不公平。
如对工程价款进行鉴定，需要确定单价的计算标准，而在庭审过程中，项某成与甲公司结算时，对于双方在建设工程合同中没有约定单价的部分系根据估算（也就是双方协商）确定的工程价款。而一旦委托鉴定，对于没有约定单价的部分，势必按照08定额进行鉴定，但是这样一来问题就出来了：甲公司与乙学院之间就该部分的约定价格是按照08定额下浮15%计价，甲公司还需承担税金、管理费及合理的利润，这样一来，就形成了甲公司从乙学院承包工程出来的工程价款低于甲公司转包给谢某仲与项某成的工程价款的格局，甲公司呈现必然亏损状态。因此，本案委托鉴定并以鉴定结果作为确定工程价款的依据对甲公司明显不公平。
权威观点
最高人民法院法官在（2014）民一终字第88号案件中认为：实际施工人与违法转包方已就工程款结算达成清算协议，在无证据证明该协议存在胁迫、显失公平等合同无效或可撤销情形的情况下，一方主张对工程款重新鉴定的，法院不应支持。
因此，本案不应启动重新鉴定的程序。
