小股东可以未经前置程序直接提起股东代表诉讼的情形
案情简介：广冒公司成立于1999年12月23日，注册资本2000万元，公司经营范围为房地产开发、销售及物业管理。2008年3月15日公司经过股权调整，公司新的出资结构为承乙公司出资1240万元，占公司62%股权，慧某出资760万元，占公司38%股权。慧某为公司执行董事，承乙公司委派的罗某为公司监事。2012年8月24日，广冒公司进行了工商变更登记，工商登记显示杜某为公司执行董事兼总经理。
广冒公司的公司章程中规定了股东、股东会行使权利应遵守国家法律、法规和公司章程。公司不设董事会，设执行董事一名，执行董事为公司法定代表人。执行董事向股东会负责，行使负责召集股东会并向股东会报告工作、决定公司的经营计划和投资方案等职权。公司设监事一名，行使对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督以及执行董事、经理的行为损害公司利益时，要求执行董事、经理予以纠正等职权。
慧某于2015年以损害公司利益责任纠纷向西安市中级人民法院提起诉讼称，广冒公司控股股东承乙公司、高管杜某、罗某的行为，给广冒公司造成了经济损失，赔偿责任应当由承乙公司、杜某、罗某共同承担。请求法院依法判令：1、被告杜某、罗某、承乙公司共同向第三人广冒公司赔偿经济损失25141482元；2、被告杜某、罗某、承乙公司承担本案诉讼费用。
法院认为：《公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”，依据前述规定，慧某作为持有广冒公司38%股权的股东，享有为了公司的利益、以自己的名义向人民法院提起民事诉讼的法定权利。本案的特殊性在于，被告之一的杜某系广冒公司的执行董事兼法定代表人、被告之一的罗某系广冒公司的监事，二人均系本案另一被告广冒公司的控股股东承乙公司所委派，在公司小股东与公司的执行董事、监事及控股股东利益主张相悖的情况下，仍然坚持“（提起诉讼的股东）书面请求监事会或者监事，董事会或者执行董事提起诉讼”的前置程序，既不利于小股东诉讼权利的行使，也不利于公司利益的保护，亦有悖于设立股东代表诉讼的立法初衷。前置程序的设立，其目的在于促使公司监事、董事依照《公司法》的规定行使诉讼权利以保护公司利益，在监事、董事与控股股东的利益主张一致的情况下，仍然要求准备提起诉讼的股东履行前置程序，显然已经无法达到督促监事、董事提起诉讼的立法目的。因此，在本案中，慧某可以未经《公司法》规定的前置程序而直接提起股东代表诉讼。
实务要点：在监事、董事与控股股东的利益主张一致的情况下，小股东可以未经《公司法》规定的前置程序而直接提起股东代表诉讼。
案例索引：陕西省高级人民法院（2016）陕民终270号民事判决书。
