前 言

　　担保物权制度作为原担保法体系内的一项重要制度一直受到司法实务与理论界长期的关注和研究，但在其中诸多的关键性领域中一直存在争议。最高人民法院曾经试图通过对担保法的扩大化解释来达到完善制度和解决争议的目的，但有的制度愈加细化反而愈陷入了脱离实际的怪圈。物权法对担保物权制度进行了一定程度的重构，意在最大限度地消弥司法实践中对担保物权制度适用中所存在的单纯地为理论而理论的不当倾向。但是，物权法在解决旧问题的同时，又不可避免地引发了对新课题的争议，其中对担保物权制度中如何适用诉讼时效制度和如何正确认识不完整担保物权的清偿力等各类与合同法体系中制度的冲突即是较为重要的课题。笔者拟通过对上述两个新课题的研究，提出自己的新观点。

　　第一个新课题：关于在担保物权中如何适用诉讼时效制度的问题？

　　物权法第202条规定了抵押权与诉讼时效的关系，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。这一新制度与旧法的规定完全不同。

　　旧担保法对抵押权的行使与主债权诉讼时效之间的关系未作规定。担保法司法解释中对此进行了补充，赋予抵押权人在主债权诉讼时效超期后的两年内仍可行使抵押权。这种规定的理论依据在于，认为抵押权系独立的物权，其不应受主债权诉讼时效的限制。但物权法已将抵押权的实现期限与主债权的诉讼时效直接挂钩，使二者在司法保护期上完全重合。当主债权诉讼时效一旦届满，抵押权也将归于非强制力保护的范畴，使之丧失了依据旧法可以享受“缓期两年”的特权。由于新旧法的不同规定，下列两方面的司法实务与论理问题仍有可能成为争论的对象。

　　一是抵押权的实现期间能否适用中止与中断制度？

　　笔者认为，在现行物权法制度下，无论论理上如何争执，抵押权必须随同主债权一起适用诉讼时效的有关制度，但抵押权不能单独计算诉讼时效。因为物权法明确规定抵押权的实现期间与主债权的诉讼时效同步，那么就意味着主债权的诉讼时效不超期时，抵押权人可以随时主张抵押权的实现。但有的物权理论误认为物权法已将抵押权的实现期间压缩在主债权届期之日起的两年之内。这一误解的根本原因在于将债权届期与时效届满两个概念混淆和等同，忽视了主债权时效的动态性和可变性。由于主债权作为民事权利的一种，其必然要适用民法通则第135条的普通诉讼时效制度，还要适用第139条和140条关于时效中止和中断的规定。这样，主债权届期后的有效延续期限就决不可能只等同于两年，其存续的实际时限可能大大地超出两年的范围。由于上述主债权时效的动态性和可变性毫无疑问地直接限制了抵押权的实现期间，故抵押权的存续期限仍然是一个无法绝对固定的时间段。

　　旧法的缺陷在于，其一方面对主债务人所获时效利益予以确认的情形下，另一方面又用“缓期两年”的方式延续了与主债务人处于同一责任体系的抵押人的责任期间。由于抵押人在承担了清偿义务后享有向主债务人追偿的权利，故当抵押权人用司法解释所赋予的“缓期两年”的特权迂回实现抵押权后，等于又变相地使主债务人丧失了其所获得的时效利益。

　　二是抵押权因时效届满而丧失司法强制力保护后，是否应当视为被彻底“消灭”或是应视为已转换为一种自然债权而继续存续？

　　这一问题如果从纯粹的理论角度出发，似乎永远没有一个趋同或唯一的结论，因为无论是“存续论”或“消灭论”总有各自的理由。但是，我们所要解决的是实务问题。笔者认为，法律没有必要对抵押人的自治权给予过度热心的干预。如果超期后抵押人仍然自愿履行债务，那么法律有何必要禁止这种基于诚信理念的偿债行为呢？法律和司法解释应当尊重抵押人的这种意思自治权而不能强制性地否认其恢复抵押义务的法律效力。显然，目前的司法解释正存在着这种过度干预的情形的。诸如，关于保证期间超期后保证人在催款单上的签字行为应否得到认可的问题就是一个明显的例子。很显然，如果未来的有关司法解释仍继续无视抵押人自治权而强制性地否认抵押人重续抵押义务的权利的话，那么无异于是在粗暴地干涉物权人的处分权。实际上，此种不当规置是一种司法权自我膨胀的产物。

　　此外，关于质权和留置权是否适用诉讼时效的问题物权法未加规定。但毫无疑问，时效与质权是有必然联系的。因为质权人的主债权也存在着时效问题，不能认为质权人持有质物就视为其时效持续中断。留置由于法律属性较为特殊，当事人如果持续地不放弃留置权，则意味着其一直在积极主张债权，故考虑时效与留置权的关系似乎在司法实务中的价值不大。

　　第二个新课题：不完整担保物权有无清偿力？

　　“应当登记而未登记的不完整担保物权仍具有清偿力”这一命题在旧担保法体系下是一个难以解决的课题，因为旧法将登记行为的完成作为该类担保物权合同生效的前置性条件。故对于未经合法登记程序而仅以合同设立的不完整担保物权在旧法体系下均被纳入未生效民事行为的范畴，此时无论是第三人或是主债务人所承担的都是赔偿责任，使得理论与司法实务界均没有将不完整担保物权的自身清偿力考虑在债务清偿体系之内。物权法已经抛弃了这种认识误区，对不完整担保物权仍承认其具有一定的清偿力。

　　以抵押权为例。根据物权法第199条的规定，同一财产向两个以上的债权人抵押的，所得价款按照下列规定清偿：…（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　新旧法的差异在于，旧担保法只承认对不需要登记的财产设定多个抵押的，按照债权比例清偿；而物权法对“未经登记的，按照债权比例来清偿”的规则不再仅以登记类抵押作为其适用范围。根据举重以明轻的规则，既然承认未经登记的抵押权对两个以上债权人有清偿力，那么对单个的债权人当然也有清偿力，故无论其是否属应当登记的抵押财产均可适用这一规则。但是，物权法第199条关于承认未经登记的抵押财产仍具有清偿力的制度将与该法第187条产生表象性冲突。因为187条规定，应当办理抵押登记的抵押权自登记时设立。一项应当登记的抵押既然未经登记，那么根据第187条的规定属尚未设立的抵押权，那么又何来第199条所规定的清偿力呢？笔者认为，欲合理解释这一立法冲突现象，必须对抵押权的权能进行辩证解析。

　　毫无疑问，抵押权的权能应由受偿权和优先权两部分构成。其中受偿权是抵押权的基础性权能，优先权是有效排除第三人权利异议的根本保障，故抵押权中的优先权是其核心权能。优先权依靠的是以登记制度所体现出来的公示性作为其存在的前提；受偿权的设立依据是抵押法律关系的各方当事人根据意思自治原则而签定的抵押合同。故第199条所规定的未经登记的抵押仍有清偿力是物权法对合同法调整权能的合理让度，是物权法承认合同法效果的一种体现。也就是说，如果一项抵押未经登记，那么其在公法上不产生设立效果，故该项抵押权不产生对世性和公示性，债权人不享有该抵押权中的优先权权能。但是，并不能否认其根据合同法而设定的基础性权能即受偿权的存续效力。此项规则源自物权法已不再将抵押合同的效力与登记行为的完成与否进行反向性限制的立法精神。故在物权法体系下，抵押物虽未登记但抵押合同本身是成立的而且是有效的，当然也是生效的，不能再适用旧法关于此类合同“成立但不生效”的规则。

　　司法实践中，对未经登记的抵押确认其受偿力前如何能查明和排除有无合法第三人因素的存在是一个实务难题。笔者认为，法院不应当主动查证是否存在第三人，更不能要求债权人举证以排除第三人的存在。参照有关程序规则，当在法庭辩论终结前有第三人向法院提出权利主张时，法院的责任是根据该第三人的举证情况以确认其关于优先权的权利主张是否成立。如果没有任何第三人来主张权利，则在判决主文中应当确认债权人对该抵押财产具有受偿权，但不必画蛇添足地一律表述“该抵押权不得对抗第三人”。

　　关于“不完整担保物权仍具有受偿力”的规则也可适用于某些符合条件的质押担保中，诸如某些需要借助登记规则而设立的权利质押。

　　结论：当针对应当登记而未登记的抵押权的受偿力作出确认之前，只要不成立第三人对该抵押物的合法权利主张时，则人民法院应当对抵押合同的效力及债权人基于有效抵押合同所产生的受偿权作出确认，但不应当将其受偿力表述为一种优先权。　（北京大成律师事务所·师安宁）