未取得预售许可证的商品房预售合同无效
原告（被上诉人）吴某某
被告(上诉人)宁波某某某房地产开发有限公司
— 、案情
2008年12月21日，某某某房地产公司与宁波市某某街村委会（以下I简称某某街村委会）签订联合开发某某路段南侧底商住宅楼协议书。协议书约定，该住宅楼建筑面积18 000平方米，某某某房地产公司给付胜利街，委会地费150万元。某某街村委会负责提供该项目所需的土地及地上物的处理。某某某房地产公司负责该项目的建设及建设中所需的全部资金，开发、销售、经营、管理等工作。某某街村委会提供该项目开发的所有合法文件包括各种审批手续、规划图纸、规划许可证、计 委立项批复等，负责该项目开发所占土地中一切相关的协调工作及本村村民的协调工作。 若因协调不当（如与村民发生纠纷等）而导致某某某房地产公司工期延误或本项目不能实 施，则由此给其造成的一切经济损失由某某街村委会赔偿。2009年3月15日，某某某房地产公司与某某街村委会签订补充协议，协议约定，某某某房地产公司在原协议的基础上，向某某街村委会交纳300 000元，作为土地占用补偿费。鉴于该土地为集体所有制，某某街村委会负责把该开发用地转为国有土地。2009年5月5日，某某某房地产公司与吴某某签 订《购买住宅楼协议书》，由吴某某购买某某某房地产公司2号楼2单元3层3号楼房一套， 建筑面积101.1平方米,总价款115 658.4元。协议约定，某某某房地产公司于2009年11月 15日将此房交给吴某某使用，吴某某一次性给付某某某房地产公司购房款的60%即7万元， 尚欠部分45 658. 4元在领钥匙之前付清。双方在签订协议时，某某某房地产公司未告知吴某某其未取得商品房预售许可证的事实。协议签订后，吴某某一次性给付了某某某地产公司7万元购房款，某某某房地产公司却未如约于2009年11月15日将此房交给吴某某使 用。2014年6月24日，吴某某以购房协议签订4年多，某某某房地产公司未交房给他，且观 远房地产公司在不具有商品房销售许可证的前提下售给其房屋，隐瞒了事实真相，属欺诈行为为由，起诉至人民法院，要求确认双方购买住宅楼协议无效，由某某某地产公司退还其所交商品房预付款7万元，并赔偿其7万元。
某某某房地产公司以其公司未如约交付房屋是因为其公司与吴某某签订《购买住宅楼 协议书》后准备施工放线时，胜利街村部分村民以公司所建6层楼房看见其农家小院为由进行阻拦，矛盾相当激化,最后区政府为避免出现不稳定局势，顾全大局，要求公司暂停施工所致作辩解，并称对此情况吴某某是清楚的，但吴某某不仅没有在2009年11月15日某某某地产公司没有交付房屋的情况下主张权利，而且在2010年6月8日仍然要求某某某房地产公司继续履行合同，吴某某应当为其作出的行为承担法律后果。所以某某某房地产公司认为公司没有交付吴某某住宅楼是因为无法预料和控制的事实，仅同意对吴某某返还 本金及支付2009年5月5日至2010年6月8日期间同期银行存款利息，不同意赔偿原告 7万元之请求。
经査，某某某房地产公司于2009年5月开始施工放线时，某某街村部分村民以6层楼房 上可看见农家小院为由进行阻拦不让施工，致使该工程停滞下来。2009年9月14日，某某某房地产公司以出让的方式取得了土地使用权，并以 某某街村委会的名义取得了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程 幵工证》。2010年6月8日，吴某某与某某某房地产公司签订补充条款，约定原合同继续履 行，但某某某房地产公司对该补充条款也未实施。
二、审理情况
原审法院经审理认为，某某某房地产公司在未取得国有土地使用权证等手续及商品房预售许可证的情况下，即与吴某某签订商品房预售协议，违反法律、行政法规的强制性规定，双方的买卖行为应当认定无效。某某某房地产公司理应将收取的购房款退还吴某某，同时，某某某房地产公司与吴某某订立协议时，隐瞒了其未取得商品房预售许可证的事实，有违诚实信用原则，亦须承担相应的惩罚性赔偿责任。但因吴某某主张某某某房地产公司承担其已付购房款一倍的赔偿责任，明显超出了其因某某某房地产公司过错行为所蒙受的经济损失，故对于某某某房地产公司应支付的赔偿数额，由法院根据实际情况酌情确定。最后判决吴某某与某某某房地产公司签订的《购买住宅楼协议书》无效，某某某房地产公司退还吴某某购房款七万元，并赔偿吴某某五万元。
原审判决后，某某某房地产公司不服提出上诉，请求二审法院撤销原判，予以改判。其主要上诉理由为：某某某房地产公司未隐瞒取得商品房预售许可证的事实，不应承担赔偿责任；对吴某某自身原因导致的损失不应由某某某房地产公司承担。吴某某同意原判决。
二审法院经审理认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因某某某房地产公司未能取得销售商品房的资格，故原被告双方签订的《购买住宅楼协议书》及补充条款无效。无效的合同自始没有法律效力。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据査明的事实，观远公司对于合同的无效应承担主要责任，除应返还吴某某已付购房款外，还应承担赔偿责任。原审法院考虑本案的具体情况及观远公司在签约时未明示尚未取得房地产开发及商品房预售许可证的事实，酌情确定賠偿数额，并无不当。某某某公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。故作出最终判决，驳回上诉，维持原判。
三、律师意见
本案吴某某与某某某房地产公司之间的纠纷主要涉及两个问题:一是双方签订的商品 房预售合同有无法律效力;二是若合同无效，某某某房地产公司应该对吴某某承担怎样的赔偿责任。对于前者，《合同法》第50条明确规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无 效。我国对商品房预售实行许可证制度。开发企业进行商品房预售，应当向城市、县房地 产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证 》。未取得商品房预售许可证的商品 房预售合同无效。本案中某某某房地产公司一直未取得商品房预售许可证,因而双方签订的合同应为无效。即使后来双方签订的补充条款是在原告已知被告未有商品房预售许可 证的情况下之间达成的,但因其内容违反法律的强制性规定，同样也无法律效力。对于合同效力的问题，原被吿双方庭审中争议不大。双方争议的焦点在于后者。
无效的合同自始没有法律效力，依据<合同法》第58条，合同无效后，因该合同取得的 财产应予以返还。所以本案因原被告签订的合同无效，某某某房地产公司对预收的吴某某7 万元房款，应予以返还。这一点双方也无争议。但返还之后,某某某房地产公司应对吴某某 承担多大的赔偿责任？原告要求被告除返还其预付款7万元外,并赔偿7万元;被告则仅 同意返还本金及支付期间的存款利息,双方分歧较大。此案在处理过程中,也存在不同意 见:一种意见认为某某某房地产公司故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，致使合同无 效，同意判令某某某房地产公司返还7万元,并赔偿7万元;另一种意见认为虽然某某某房地产公司存在隐瞒行力，但吴某某自身也有过错，故应判某某某房地产公司返还7万元，赔偿5万元。法院最终采纳了后一种意见。
依法理，合同无效，有过错的当事人应当依法承担缔约过失责任，赔偿对方因此受到 的损失。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益损失，包括直接损失和间接损失。其中，直接损失包括缔约费用、准备履行合同所支出的费用、因支出缔约费用或准备履行合同支出 费用而失去的利益、由于一方当事人在订立合同过程中未尽通知、说明义务致使对方当事人遭受的财产上的实际损失等;间接损失主要是相对人因信赖合同有效成立而丧失的与第三人另订合同机会所遭受的损失。由此可见，缔约过失责任的赔偿范围并不仅是一个返还本金及利息的补偿问题，它还涉及给当事人带来的缔约成本及缔约机会损失赔偿问题。就本案来看，吴某某在与某某某房地产公司签订商品房预售合同的时候,就已承担着商品房到期不能交付时7万元的投资损失、与某某某房地产公司签订预售合同的同时就失去 了与其他房地产商再交易的机会等风险，而当基于某某某房地产公司无商品房预售许可证 致使合同无效时吴某某所受到的损失绝不仅仅是如某某某房地产公司所主张的7万元本金及期间的利息，因而，某某某房地产公司所做的仅同意返还7万元本金及期间利息的辩解是不成立的，不应当得到支持。
但是对于信赖利益的赔偿，也是有限度的。基于缔约过失导致合同不成立或虽成立却无效或被撤销，对于信赖利益的赔偿，应以履行利益为限，不得超过缔约人在缔结合同时所能预期获得的最髙利益。实践中，信赖利益损失赔偿数额的确定是一个较为灵活、不易操作的问题。而考虑到商品房买卖交易自身的特殊性（双方当事人所处地位不平等，房地产开发商明显处于优势地位）以及目前我国房地产市场尚处于发育阶段，市场机制不健全，交易行为不规范，存在大量出卖人借机违法经营，损害买受人利益的情况，最髙人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》第9条第1款规定，出卖人具有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实导致合同无效 的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。此规定对于因开发商的主观故意过错引起合同无效的情形，賦予了开发商惩罚性的赔偿责任。结合本案，在吴某某与某某某房地产公司签订《购买住宅楼协议书》时，因某某某房地产公司故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证明的事实，存在欺诈行为，故吴某某选择了请求某某某房地产公司承担７万元的赔偿责任。审理中的第一种观点也是基于此规定形成的。这种观点似乎有较强的法律依据。
但本案有着其特殊性,本案的事实与《解释》第9条第1款规定并不完全符合。因为本案中，对于合同无效，不仅仅某某某房地产公司存在过错，吴某某自身也有过错。根据査 明的事实,虽然吴某某是在某某某房地产公司对其隐瞒未取得商品房预售许可证事实的情 况下,签订的《购买住宅楼协议书》，但后来吴某某在已得知某某某房地产公司无商品房预售 许可证明时，仍与公司达成补充条款，同意继续屜行合同。这说明吴某某对于由此之后因 合同无效产生的损失，自身存在过错。依据《合同法》第58条的规定，对因其过错 产生的损失应承担相应的责任。因而其要求某某某房地产公司返还7万元之外，再赔偿7万元的请求,是不符合法律规定的，对某某某房地产公司来说也是不合理的。此种情况下照过错责任原则，吴某某对因该商品房预售合同无效给其造成的损失，应当依其过错自己 负担相班比例的责任。因而审法院考虑本案的事实情况，酌情确定某某某房地产公司赔偿吴某某5万元是合情合理的二审嫩出维持的判决也是对一审判决合法合理性的肯定。
