一、公法与私法的分立与融合

　　公法与私法的划分肇始于罗马法。古罗马法学家乌尔比安（Ulpianus，公元170－228年）在《学说汇纂》一书中写道：“它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[1]查士丁尼在《法学总论》里进一步明确了这一划分，“法律学习分为两个部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[2]关于两者的效力，《学说汇纂》指出：“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”，而私法则是任意的，“对当事人来说，协议就是法律”。[3]

　　尽管近现代法学家对于公法与私法的划分标准有不同的学说，如主体说、意思说、权利服从说、综合说等等，并且对于公法与私法的具体内容的界定也存在分岐，但罗马法上对于公法与私法的划分为后世各国法律实践所接受，并影响着各国的立法。[4]在继受罗马法上关于公私法划分的过程中，还引发一场关于公法与私法的地位何者优先的争论。这场争论的学术价值，即使到今天仍不容否认。然而，在笔者看来，这场争论具有较强的“意识形态”色彩，至少在当今社会，其理论意义恐怕要远远大于它的现实意义。随着经济、科技和文化的不断发展，人类的社会生活关系日趋复杂。在多元化的价值取向，市场与政府的双重失灵等严峻的现实面前，那种“非此即彼”、“泾渭分明”的公、私法二元体制，早已显得过于僵化而不合时宜，无法解决丛生如棘的各种社会问题。正是在这种背景下，“公法私法化”和“私法公法化”两股潮流几乎同时出现。“私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律不可分地渗透融合。”[5]诚如郭明瑞教授所言：

　　从过去公法与私法优先地位的更迭，到现在公法与私法不断的互相渗透融合，我们无法断定公法与私法究竟何者地位优先。因为公法与私法地位的变化并非缘于两者固有的属性，而是特定社会阶段政治、经济、道德文化等多种因素综合作用的结果。虽然赞同公法优位或者私法优位的学者都能够从某一社会阶段的法律实践中找到非常有力的实证，但都无法从公法或者私法自身的特质方面给出令人信服的解释。因此，就整个法律制度而言，公法优位的观点与私法优位的观点皆不足取。[6]

　　事实上，“私法” 与“公法”本来就不是实证法的概念，而是先验的法律概念，“它也不能满足任何一个实证的法律规则。”[7]就整个法律制度而言，作为先验法律概念或者法律理念的公法与私法之间是平等的，但公法与私法的价值关系与等级关系则服从于历史的发展和价值世界观。[8]“权威和法律制度可能总是处在变动之中。从来就没有对权威问题的根本解决方案；没有关于权威、法律和个人自由的惟一正确的组合。自由和权威问题可能是人类存在的永久之谜。没有一种安排能够令人满意，实现一劳永逸。满意的标准因时而异，并因文化不同而有别。此外，观察者的个性或者他们的生活情景都会影响判断是否成功或者好与坏的标准。”[9]因此，一方面，关于私法与公法在整个法律体系中的地位以及它们之间渗透融合的程度，不存在一个具有普适性的恰当结论和标准，只能根据特定国家和社会的具体情况而定。当然，这并不否认在那些明显应属于公法或者私法调整的领域内公法或者私法各自相对的优越地位，毕竟外来的渗透不能也不应抹煞内在的本性。[10]另一方面，从当今世界的立法现状来看，私法与公法的相互融合、相互借鉴的趋势已经为各国的实证法所证实，公法与私法已经呈现出“你中有我”、“我中有你”的态势。那种“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的状况已经一去不复返了。正是以“自治”为导向的私法与以“管制”为目标的公法的这种交错与融合，为二十世纪提供了三种典型的民事立法型态。

　　二、在自治与管制之间：民事立法的三种型态

　　（一）“纯粹管制”的民法

　　“纯粹管制”的民法是“民法公法观”的产物，其产生的政治基础是社会主义政治制度，经济基础是以公有制为基础的计划经济，理论基础是马克思列宁主义关于国家与法的理论。社会主义的革命导师列宁的一段话对“民法公法观”作出了最权威的表述：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。……因此必须对‘私人’关系更广泛地运用国家干预，扩大国家废除‘私人契约’的权利。”[11]尽管后来研究认为，这是一个翻译的错误，“私法”一词应为“私的”，列宁的原话谈的并非公法和私法划分的问题，[12]但即使将“私法”改为“私的”，这段话表达的仍然是同一个意思。[13]事实上，民法的公法观是与马克思列宁主义关于国家与法的理论一脉相承的。这种理论认为，法律完全是由它的政治功能所决定的。勒内。达维德指出：

　　马克思列宁主义把法与强制等同起来。它不把符合正义的或受道德影响的、人们在其相互关系中自发遵守的规范视为法的规范。对它来说，只有统治阶级为确保其经济利益并永久维持其“专政”而以或多或少公开或伪善的方式所强加的规范才是法律规范。法只是政治的一个方面，为统治阶级服务的一个工具。在这样的概念中，企图独立于任何政治成见或特点——这是私法概念的本质，它使私法与公法对立——而使良好组织与社会正义的考虑得到表现的私法就不再有地位了。说所有的法都是公法，正像列宁曾经说过的那样，这是用另一种方式表达这么一种主张，即一切法的关系受某种政治思想指挥，法的规范绝对不是内在的正义原则的表现。法是政治，反之，不是政治的也不是法。[14]

　　在“民法公法观”的理念支配下，社会主义民法俨然成为了“纯粹管制” 的民法，不仅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原则和具体法律制度的设计以及法律规范的配置等方面，都进行了几乎彻头彻尾的“改造”。传统民法的“东西”也不是没有，但也仅仅局限在“与国家直接的政治利益无关的问题——例如，在家庭法和继承法领域，在只涉及工人个人的法律以及处理意外事故的法律等领域。”[15]就是这些为数不多的具有一定私法性质的规范，也被安排在“民法”的范围之外，以单行法的形式表现出来。在财产法领域，管制的程度几乎到了“纯粹”的地步。柳经纬教授在《民法法典化及其需要解决的两个基本问题》一文中，对我国在坚持“民法公法观”下所制定的“管制民法”的特点作出了周详的概括：

　　首先，在基本原则的确定上，排斥甚至否定意思自治、私权神圣等私法的价值理念。除主体平等原则外，意思自治原则和私有财产神圣性原则都受到批判，代之以服从国民经济计划的原则和社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则。[16]

　　其次，在具体制度的设计上，从概念的使用，分类和制度的具体安排，处处都充斥着立法者对“民法公法观”的刻意追求。（1）在主体制度方面，以公法上的权利义务主体的“公民”概念取代私法上“自然人”概念；废弃私法人和公法人、财团法人和社团法人的传统法人分类，采取企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人的分类，把作为公法人的国家机关法人以及具有公法人性质的事业单位法人混同于民法上的私法人，导致法人分类上的公私不分；对于企业法人，采取所有制分类法，将企业划分为国有企业、集体企业和私营企业，造成企业的不同身份差别。（2）在物权制度方面，把他物权单纯看成是生产资料私有制的产物，只规定所有权而不规定“物权”，立法上不再使用“物权”这一概念；在所有权的分类上，以主体（即所有制）为标准，将所有权划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，并赋予其不同的法律地位，单一地强调公共财产的神圣不可侵犯性。（3）在法律行为和合同领域，把合法性定为法律行为的本质特征，强调行为人的行为必须“合乎”法律的规定，并设定了法律行为无效的众多原因，导致大量的合同被法院判定无效，呈现出合同无效泛化的现象；强调计划对合同的约束力，把合同当作落实和实现国家计划的工具，而不是实现当事人意思自治的法律形式。[17]

　　最后，在立法形式的选择和法律规范的安排上，更体现出浓厚的管制色彩，几乎担当着公法的角色。在民法的许多领域，立法上选择的是行政管理法的形式，大量的民事规范存在于行政管理法中。即便是一些民事法律，也充斥着大量的强制性规范，具有浓厚的行政法色彩。例如，1981年颁布的《经济合同法》与其说是一部民事法律，还不如说更像一部政府加强对经济合同管理的行政法律。至于房地产权利与交易的立法，迄今为止所颁行的《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，则完全是行政管理法。[18]

　　“民法公法观”下的“管制民法”尽管也采用了许多传统民法上的概念和制度，但仅仅表现在形式方面，其实质含义往往与传统民法大相径庭。例如，“管制民法”所使用的所有权只是所有制的一种反映，其主体主要是国家和集体，个人只对其“生活必需品”享有非常有限的所有权。“管制民法”中也有合同，但它只是完成计划的工具，不仅履行债务是当事人的义务，行使债权也同样是当事人的义务。债务不能免除，债权也不得放弃，否则就会使国家计划的链条发生断裂。即使到了以计划经济为主、市场经济为辅的八十年代，“纯粹管制”的民法仍未能实现根本的转型。当时不论是“大民法”还是“小民法”，“纵横说”还是“综合说”的理论，民法充其量也只是配合国家计划的补充规范，或计划经济下残余的、反射的私人关系和利益的规范，而没有足以与国家计划并立的独立民法理念。[19]

　　（二）“纯粹自治”的民法

　　“纯粹自治”的民法所秉持的是“民法私法观”的理念，其政治基础是资本主义政治制度，经济基础是以私有制为基础的自由竞争的市场经济，理论基础是自由主义的政治和法学理论。在自由主义思想的支配下，立法者对国家与国民的关系进行了重新梳理，一方面，“国家系为每个国民而存在，而不是相反。国家作为其成员的联合体而为某一个个人的权利和安全提供保护。”[20]另一方面，必须对国家这个庞大的“利维坦”怀抱高度的警惕，国家因拥有权力工具，因此其实力远在单个的人之上。如果法律制度不对国家的这种超强实力进行限制，那么这种权力就会变得无法忍受（“极权国家”）。[21]

　　在法律与政治的关系上，民法不再是实现政治目的的工具。政治上的变迁虽然也会对民法产生某些影响，但这些影响只处于边缘。民法的核心制度如合同和所有权，更多的被认为是由于科学认识的增加而不是由于政治改革得以发展。“政治逝矣，民法长存”，是这种观点的（略为夸张的）简明表述。[22]立基于这一观念的民法就是“纯粹自治”的民法。正如施瓦布所言，这种民法“不考虑公法，同时也不考虑国家的具体政治形态，并借助于其抽象性质而使之对于政治变革具有特别的适应能力。这种类型的民法制度绝对不会对什么合同应予禁止做出终结性规定；它会把这种规定让公法去作，而它自己则只规定在违反禁止性规定订立合同情况下的民法后果（如《德国民法典》第134条）。所以，人们若是想要知道什么合同是法律所允许的，从民事法典中相对来说是看不出什么名堂来的。正是由于把不稳定持久的公法排除在外，才使得民事法典历经时代和政治制度的变迁而长盛不衰。”[23]苏永钦也持相似的观点，他认为，1900年的《德国民法典》是比较纯粹的民法典的典型代表，因为该法典基本上没有放进并行的公法规范。他指出：

　　德国民法第134条和第823条是公法规范进入私法领域的唯一两条管道，反映18世纪欧陆自由主义者把国家与社会分离的社会模式。质言之，规范国家与人民关系的公法（含刑法）与规范人民与人民关系的私法，原则上互不相属，各成体系。支配后者的原则是“私法自治”，即其财产、身份关系主要由人民自主形成，国家不加干预，惟在例外情形，借第134条来限制私法关系的形成，并以第823条作为一般行为的另一界限，对人民“自治形成”绝对权不得侵犯及对社会“自然形成”善良风俗（第826条）不得违反这两个私行为的界限有相辅相成的作用。[24]

　　除了完全排除公法规范外，“纯粹自治”的民法还意味着：其一，民事立法者，应该努力建立市民社会正常、普通民事关系的“想象”，着眼于民法的长期结构，构筑最大可能的自治空间。其二，立法者虽然不一定要盲目信任个人的理性和创造力，但如果民法典的立法者已经把个人的理性和创造力设定在一个高度，我们将永远没有机会探触两者真正的极限。民法典必须为自治设下的底线，无非是人类生理的极限，和人权保障的底线，最多再从自治本身制造的交易成本来看，划出合理的界线。其三，如果没有因为特别因素而必须作的管制考量，就不应该过多地限制或者干预市民的私法生活，让里面的各种主体自己去决定如何发展彼此的权利义务关系。[25]

　　（三）“兼顾自治与管制”的民法

　　“兼顾自治与管制”的民法是“私法公法化”和“公法私法化”两股思潮共同作用的产物，是对上述两种民法观的折衷和扬弃。这种民法观的经济基础是“社会市场经济”，政治基础是“自由社会国家”。前者意味，自由竞争的市场经济仍然应当作为资源配置的主要方式，但是这种自由竞争必须服务于一定的社会目标，否则就应当由国家对市场进行干预和调控。后者则意指，个人活动的自由、竞争经济的自由和财产自由原则仍然是要维持的，但这种自由同国家的社会政策目标之间存在着持续的紧张关系，因此要受到调控和限制。因此，自由权利，若其行使与社会国家的目标可能发生冲突，则要受到限制，但是对这些限制的性质要做出明确的界定。合同自由和财产自由并不是先被孤立地构想出来，然后又受到限制，而是应当一开始就按照社会国家制度的标准来予以理解。[26]

　　在民法与国家的关系上，这种民法观承认国家适度干预的必要性，认为私人自治与国家对经济生活的干预都有其一定程度的合理性和正当性，走向任何一个极端都不能满足现代社会日益复杂的生活关系对法律的需求。在民法与政治的关系上，这种民法观认为，“民法在政治上呈中立的观点和民法完全是由政治所塑造的法律的观点一样，同样都站不住脚。”[27]民法应当在政治面前保持相对的独立性。民法的演变史证明了这一见解的正确性。一方面，民法确立了科学的法律传统，使它能脱离政治而存在并且不断地继续发展；另一方面，政治（制度）又为民法制度作出了预先规定（Vorgaben）。施瓦布认为，

　　以自由为目的的政治制度的特色正在于：虽然预先规定了特定的基本条件，但是在此基础上却给予民法一个广阔的规划空间，这就使之可以继续发展历史上留传下来的法律素材，同时适应各个时代的要求。这种自身不断演变的要求，其原因可能与政治有关，然而更多的却是与我们文明的急剧变化如移动技术和通信技术、现代移植医学、互联网以及与之相联系的“全球化”等等的发展相关。对由此而产生的法律问题，不论政治背景如何，法律都要应对，并且在同样的文明前提下，解决方案也会相去不远。作为规范综合体的民法，其组成部分一是那些长期发挥作用的结构，二是因时所生、常属短命的元素。因此，便造就出这一总在不断变化的、由传统法和新法组合而成的混合体。[28]

　　三、三种民事立法型态下强制性规范的不同配置

　　（一）“纯粹管制”的民法与强制性规范配置

　　在“民法公法观”支配下的民法已经成为公法的附庸，“政治挂帅”成为思考一切社会问题（包括法律问题）的出发点和归宿，国家的所有法律都成为实现政治的目的工具。为了让“政治挂帅”的执政思想能得到彻底贯彻，立法者“将不可避免地使尽可能多的法律具有强制法的性质，使尽可能多的规定具有公共秩序规定的性质。……它向往于彻底改造这一社会以建立一个新型的社会。一切关系、一切行为都应予以改变……补充性规定（即任意性规范——引者注）会使过去的积习永远延续下去，应该取消，而代之以强制性规定，这是唯一能建立并强制大家接受新社会的规定。”[29]达维德指出，在“纯粹管制”的民法（前苏联的民法就是其典型）中：

　　肯定民法从属于公法并说它的规定应是强制性规定这甚至还不够。在很多场合还要加强这一强制性，对于违反民法规定的予以刑事制裁，以便更好地保证领导人在政策上取得胜利。在苏联经济的集体化部门，对不履行契约者就这样定有刑事制裁；不为集体农庄的利益完成规定的最低劳动量的集体农庄庄员要受刑事制裁；以合作社为名行建立私营企业之实而构成刑事上的犯罪，为转卖而买进是要受刑事法律处罚的违法行为。[30]

　　由此可见，“民法公法观”下的“纯粹管制”的民法几乎就是一部强制性规范的集合体，其间偶尔出现的零星的任意性规范也常常需要背负“为祖国”、“为人民”之类的沉重任务。在这个意义上，将“配置”一词用到“纯粹管制”的民法中的强制性规范上，有可能会产生“用词不当”之嫌。因为它只有一种规范，谈何配置？

　　（二）“纯粹自治”的民法与强制性规范的配置

　　在“纯粹自治”的民法镜像中，权利自主、私人自治的空间几尽极至。尽管还不至于被斥为“乌托邦”式的虚幻与空想，但言其过于理想化，实不为过。身份平等、私权神圣、契约自由和过错责任成为“纯粹自治”民法的牢固信条，并将其贯穿于所有的民法制度。在民法规范的设置上，任意性规范占据了绝对的主导地位。尽管也存在一定数量的强制性规范，但这些规范的“强制性”不是来源于国家对经济生活实施干预的威严，而是因为它们在财产法中是交易的基本前提条件，在身份法中是维系家庭生活的基本前提条件。例如，在财产法中的强制性规范主要有：规定私法自治以及私法自治行使的要件的规范，包括关于权利能力、行为能力的规范；关于意思表示成立和生效要件的规范；关于物权的种类和内容的规范（物权法定）；关于时效的规范；关于期间和期日的计算方法的规范；等等。在家庭法中的强制性规范主要有：关于一夫一妻制的规范；关于结婚、离婚条件的规范；关于家庭成员之间有相互扶养、扶助义务的规范；等等。可以说，上述规范虽然具有强制性，但对当事人的私法行为几乎没有直接的干涉。当事人在遵守这些强制性规范时，仍然处于自治的状态之中。

　　（三）“兼顾自治与管制”的民法与强制性规范的配置

　　在“兼顾自治与管制”的民法中，“自治”与“管制”成为民事立法的双重目标。为了实现这双重目标，同时又尽可能维持已经延续一、二百年的“纯粹自治”民法的传统，保持其概念清晰、层次清楚并具有严格的逻辑性和体系性的“形式理性”优势，绝大多数的现代民事立法者作出的选择是，将实现“自治”目标的任务仍然主要交由作为“原则法”的民法典来完成；而实现“管制”目标的任务则主要通过制定民事单行法来完成。这可以说是现代民事立法的真实图景。包罗万象的民法典早已被扣上了“理性的致命自负”的骂名而为各国所唾弃。民法典与民事单行法并行的立法模式，已经成为现代各国立法的共同选择。而所谓的公法与私法融合以及“自治”与“管制”的相互兼顾，也主要是体现在民事单行法之中。二百岁的《法国民法典》和一百岁的《德国民法典》尽管也历经过多次的修改，但“纯粹自治” 的民法的本质并没有发生实质性的改变。[31]

　　此外，现代的民事立法者还认识到，尽管从民法规范的构成上看，对自由的促进和保护的“任意性规范”与对自由实行限制的“强制性规范”，似乎处于此消彼涨的紧张关系之中。但从规范的功能角度来看，二者又能产生具有相互促进的效果。详言之，任意性规范所要追求的自治目的，有时需要借助强制性规范方能实现（如宣布不公平合同条款无效的规范）；反之，强制性规范所追求的管制目标，有时也需要采用任意性规范的方法才能产生更佳的效果（如对消费者的保护）。因此，要实现自治与管制的双重目标，不仅要认识到二者在性质和功能上的区别，也要认识到二者之间事实上存在的良性互动关系。在此基础上，再进一步寻求缓冲二者对立、克服各自不足的其他民法规范——半强制性规范、授权一方当事人的规范和授权第三人的规范等，以求实现民法规范的最佳配置，成为民法规范组合中的“黄金搭挡”。

　　结论

　　民事立法（尤其是民法典的制定）是一项浩大、繁杂的系统工程，规范的设计与配置是这一工程中的核心技术，强制性规范的合理配置是这一核心技术的重要一环，规范设计和配置的技术含量，在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。

　　通过上文的分析可知，强制性规范的配置问题是在公法与私法分立与融合的背景下产生的，对这一问题的回答，取决于立法者所秉持的不同的民法理念。其中，“民法公法观”下的“纯粹管制”的民法几乎就是一部强制性规范的集合体，因此，强制性规范与任意性规范之间的配置问题，几乎无从谈起。在“民法私法观”下的“纯粹自治”的民法中，任意性规范占据了绝对的主导地位。尽管也存在一定数量的强制性规范，但这些规范的“强制性”不是来源于国家对经济生活实施干预的威严，而是因为它们或者是交易的基本前提条件，或者是维系家庭生活的基本前提条件。这些规范虽然具有强制性，但对当事人的私法行为几乎没有直接的干涉。当事人在遵守这些强制性规范时，仍然处于自治的状态之中。在“兼顾自治与管制”的民法中，为了实现“自治”与“管制”的双重目标，同时又尽可能维持“纯粹自治”民法的传统，保持其“形式理性”的优势，绝大多数的现代民事立法者都将实现“自治”目标的任务仍然主要交由作为“原则法”的民法典来完成；而实现“管制”目标的任务则主要通过制定民事单行法来完成。后者应当成为我国未来的民法典首要选择。（来源：《厦门大学学报（哲社版）》）

　　注释：

　　[1] [意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，，1992年版，第9页。

　　[2] [古罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，北京：商务印书馆，1996年版，第。5－6页。

　　[3] 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2004年版，第92页。

　　[4] 日本学者美浓部达吉写道：“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义。” [日] 美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第3页。

　　[5] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社，1997年版，第77页。

　　[6] 郭明瑞、于宏伟：《论公法与私法的划分及其对我国民法的启示》，《环球法律评论》，，2006第4期，第425－430页。

　　[7] [德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社，2005年版第127页。

　　[8] 关于公法与私法之间先验的平等关系和由于不同历史和价值观造成的等级关系方面的论证，可参见[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社，2005年版，第128－129页。

　　[9] [美]弗里德曼：《选择的共和国——法律、权威与文化》，高鸿钧等译，北京：清华大学出版社，2005年版，第13页。

　　[10]郭明瑞、于宏伟：《论公法与私法的划分及其对我国民法的启示》，《环球法律评论》，，2006第4期，第425－430页。

　　[11] 列宁：《列宁全集》（第36卷），北京：人民出版社，1959年版，第587页。

　　[12] 江平：《罗马法精神在中国的复兴》，见杨振山主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，北京：中国政法大学出版社，1995年版，第5页。

　　[13] 更正之后的译文是：“我们不承认任何‘私人’性质的东西。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是私人性质的东西。……因此必须：对‘私人’关系更广泛地运用国家干预，扩大国家废除‘私人契约’的权利。”参见列宁：《列宁全集》（第42卷），北京：人民出版社，1987年，第173页。

　　[14] [法]勒内。达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984年，第273页。

　　[15] [德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，贵阳：贵州人民出版社，1992年，第521页。

　　[16] 柳经纬：《民法法典化及其需要解决的两个基本问题》，《当代中国民事立法问题》，厦门：厦门大学出版社，2005年，第35页。

　　[17] 柳经纬：《民法法典化及其需要解决的两个基本问题》，《当代中国民事立法问题》，厦门：厦门大学出版社，2005年，第35页。

　　[18] 柳经纬：《民法法典化及其需要解决的两个基本问题》，《当代中国民事立法问题》，厦门：厦门大学出版社，2005年，第36页。

　　[19] 苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，2005年11月2日，

　　//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=23001，2007年2月1日。

　　[20] [德]迪特尔？施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年，第46页。

　　[21] [德]迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年，第9页。

　　[22] [德]迪特尔？施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年，第41页。

　　[23] [德]迪特尔？施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年，第44页。

　　[24] 苏永钦：《违反强制或禁止规定的法律行为——从德国民法第134条的理论与实务操作看台湾地区“民法”第71条》，《私法自治中的经济理性》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第33页。

　　[25] 苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，2005年11月2日，

　　//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=23001，2007年2月1日。

　　[26] [德]迪特尔？施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年，第56页。

　　[27] [德]迪特尔？施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年，第42页。

　　[28] [德]迪特尔？施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年，第42页。以上所述是从民事立法的内容而言的，但即使从民事立法选择法典化这种形式上看，民法与政治的关系也呈大体相似的状态。艾伦？沃森揭示了二者的关系，他指出，“任何人都不能把偏爱法典的成就全然归功于政治因素，因为那么一来就将无法理喻那些因素为何在普通法传统的国家里没有达到同样的地步。”“既然法典是官方所需要的，那么，它势必需要取得相应的政治上的支持，或最少要取得政治上的许可。因此，对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，并且当法典问世之时，也必定有适度的政治环境。从事实来看，到了近代法典编纂已经非常普及，这要么是由于颇不一样的政治条件有利于或至少允许法典编纂，要么是由于经常产生编纂法典所需要的政治条件，二者必居其一。就较早的近代法典而论，我们可以观察到更大的政治参与。”参见[美]艾伦？沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国政法大学出版社，1992年，第144-145页。

　　[29] [法]勒内。达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984年，第273页。

　　[30] [法]勒内。达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984年，第273页。

　　[31] 2002年，《德国债法现代化法》正式生效，这部号称德国民法一场“革命”的法律把大部分的消费者保护单行法放进了民法债编，包括定型化契约条款法，而且在民法总则权利主体的单元加入了消费者和企业。苏永钦认为，“德国民法跨出这一步，得到的也不是只有掌声，倒彩似乎还多些。论批评的尖刻大概莫过于Hans Hermann Seiler， 他说：”一九零零年隐藏在民法典背后的那个自由、自主、头脑清楚的市民，其实最多符合当时一小撮的公民，现在的德国社会好不容易发展成接近这样的市民社会图像了，谁想到民法典又转而用一个看起来负不了什么责任的消费者来取代市民‘“。但他又同时指出，”他（Hans Hermann Seiler）批评的，不是规定内容，而是德国民法典立法者对常态民事交易的想象“。参见苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，2005年11月2日，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=23001，2007年2月1日。

　　厦门大学法学院·钟瑞栋