沙兆华

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2012年修正的民事诉讼法第一百七十条第二款规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”有观点认为，该条未对发回重审的“事由”进行区分，因“事实原因”需发回重审的应不得再次发回，因“程序原因”需发回重审的，不应受发回一次的限制。因为程序具有“不可逆性和不可弥补性”，如不再次发回重审将严重损害当事人的程序权利和实体权利，可能导致判决错误或者损害他人利益。笔者认为，民事诉讼法的规定应严格执行，二审法院如发现发回重审后的判决仍存在严重程序问题，不宜发回原审人民法院重审，更不能维持原判或直接改判。笔者建议，可撤销原判，指定辖区内其他同级人民法院审理。

一、再次发回重审不符合民事诉讼法律规定

民事诉讼法第一百七十条第一款规定了二审裁判的四种处理方式，第二款紧接着规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。结合文义解释与体系解释，民事诉讼法禁止二审法院对发回重审后上诉的判决再次发回重审，其目的在于解决司法实践中存在的发回重审数量多、随意性大等问题。

2012年修正之前的民事诉讼法第一百五十三条第二款规定：“当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”由于法律对发回重审的次数未进行限制，引发了实践中对发回重审的滥用，极个别案件竟然8次发回重审，极大地损害了司法公信力。针对现实中存在的问题，2002年8月15日施行的《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（以下简称《发回重审规定》），对因“事实原因”发回重审的次数进行了规范，但对因“程序问题”发回重审的并未进行任何限制。《发回重审规定》第一条规定：“第二审人民法院根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第三项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”

然而，2012年修正的民事诉讼法并未采纳上述分类，导致实践中的困境和争议。尽管如此，2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》），对现行民事诉讼法第一百七十条第二款仍然未作出限制性解释。2015年3月15日起施行的《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》（以下简称《审监程序规定》），亦未规定按照第二审程序审理的民事再审案件发回重审后上诉的，发现严重程序问题可以再次发回重审。相反，鉴于审判监督程序的特殊性，《审监程序规定》对因“事实原因”再次发回重审的条件更加严格，其第四条规定：“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由裁定发回重审。”

从法律对再次发回重审规定的演变看，立法者应当已经注意到因不同事由应否再次发回重审的问题。既然现行民事诉讼法已明确作出了规定，就代表立法者对此问题的态度，司法者不能因为现实困难而怀疑立法者的智慧，对法律条文的适用范围随意作限制解释，而应严格执行民事诉讼法第一百七十条第二款的规定，即所有发回重审后判决上诉的一律不得再次发回重审。当然，如何处理由于“程序问题”的不可逆性导致的问题，应从现行民事诉讼制度中寻找可行方案，下文再做阐述。

二、“维持原判或直接改判”违反民事诉讼程序价值

一般认为，民事诉讼程序有内在价值与外在价值。内在价值包括程序公正、程序安定和程序效益等，外在价值包括保障实体公正、保护民事权利和树立司法权威等。当事人对发回重审后判决提起上诉的，如仍存在严重程序问题，二审虽应严格执行民事诉讼法第一百七十条第二款的规定，一律不得发回原审人民法院重审，但亦不得就此维持原判或直接改判。此种情况下维持原判或直接改判，既违背民事诉讼程序的内在价值，又违背民事诉讼程序的外在价值。

一方面，违背民事诉讼程序内在价值。一审判决的正当性，来自程序的正当性与裁判结果的正当性两个方面。严重违反民事诉讼程序，使一审判决的程序正当性荡然无存。哪怕二审法院审查后发现，一审判决结果公正，但严重违反民事诉讼程序，也不可以维持原判。因为程序具有“不可逆性”，二审判决维持，并不能补强一审判决的程序正当性。相反，可能虚化民事诉讼程序，最终损害民事实体公正和司法权威。对于没有造成裁判结果不公正的严重违反民事诉讼程序的一审判决，二审都不应当予以维持。举轻以明重，对于导致一审判决结果不公正，且严重违反民事诉讼程序的一审判决，二审更不能直接改判予以纠正。因为，改判只能纠正一审裁判结果的正当性，而对于已经发生的一审程序的非正当性仍无能为力，其只能通过撤销原判的方式予以纠正。

另一方面，违背民事诉讼程序外在价值。违反民事诉讼程序虽不必然影响民事裁判结果公正，但无论从民事诉讼制度设计，还是民事诉讼实务经验看，严重违反民事诉讼程序的行为，极可能导致错误的裁判结果。所以，严重违反民事诉讼程序行为，是民事诉讼法及相关司法解释重点规制的行为。根据民事诉讼法第一百七十条第一款第四项和《民诉法解释》第三百二十五条的规定，下列行为应当认定为严重违反民事诉讼程序：（一）遗漏当事人；（二）违法缺席判决；（三）审判组织不合法；（四）应当回避的审判人员未回避的；（五）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（六）违法剥夺当事人辩论权利的。上述严重违反民事诉讼程序的行为，直接违背民事诉讼程序设计的基本原理，损害当事人的民事权利，消解民事诉讼程序解决纠纷功能，致民事实体裁判错误的概率飙升。

三、指定辖区内同级法院审理的可行性

民事诉讼法第一百七十条第二款规定，二审不得对发回重审后上诉的案件再发回重审，但未规定此类案件中严重违反诉讼程序的，如不能发回重审，又该如何处理。如上所述，此种情况下维持原判和直接改判，均有违民事诉讼程序价值。然而，二审法院可否撤销原判，指定辖区内同级法院审理呢？

从二审裁判方式看。虽然民事诉讼法第一百七十条第一款只规定了四种裁判方式，似乎不能撤销原判、发回重审，就只能维持原判或直接改判。一般情况下是这样的，但特殊情况应当特殊对待。《民诉法解释》第三百三十一条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。”第三百三十二条规定：“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”显然，二审在裁定撤销原判的同时，可以移送有管辖权的法院管辖，或指令第一审法院（立案）审理。尽管特殊，上述《民诉法解释》规定的裁判方式均属于二审结案的裁判方式，故二审裁判方式并非只有民事诉讼法第一百七十条第一款规定的四种。本文提出的“判决撤销原判，同时指令辖区内同级法院审理”，在裁判方式上有法律依据。

从管辖权移转的法律规定看。民事诉讼法第三十七条第一款规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。”按照民事诉讼法第一百七十条第二款的规定，二审法院不能将发回重审后上诉的案件再发回重审，但对于此类案件中仍存在严重违反民事诉讼程序的，又应当给予当事人程序救济，恢复到一审程序审理。此时，原审人民法院由于法律规定的特殊原因，不能行使该案的管辖权，二审法院应当指定辖区内同级人民法院管辖。这既解决了当事人的程序救济问题，又符合民事诉讼法律的规定。

从指定辖区内同级人民法院审理的效果看。其既能实现程序公正，消除当事人不满，也顾及到方便当事人诉讼。首先，原审人民法院出现两次可以发回重审的事由，要么一次事实不清，一次严重违反民事诉讼程序；要么两次均是严重违反民事诉讼程序。当事人对原审人民法院的信任降到极低，如再发回原审人民法院重审，即使最终作出公正的判决，也有损司法权威。况且，民事诉讼中即使判决结果客观上是公正的，但当事人主观上不一定感觉到公正。而指令辖区内同级人民法院审理，则可最大程度上实现程序公正，化解当事人不满。其次，辖区内同级人民法院与原审法院级别相同，处于同一中院管辖范围内，与原审人民法院的地理距离并不算太远，在交通发达的今天，并不会过分增加当事人的诉累。

(作者单位：江苏碧泓律师事务所）