一、违宪“主体”及其违宪审查
我国宪法学界就违宪主体有过许多争论，如广义违宪论和狭义违宪论等。广义违宪论认为违宪的主体包括“一切国家机关、武装力量、各政党、各社会团体、企业事业单位组织以及公民个人”；①狭义违宪论认为违宪的主体只包括国家机关；②中义违宪论认为违宪的主体既包括国家机关，也包括企事业单位、社会团体、政党，但不包括公民。③
“广义违宪论”显然是不可取的，公民不能成为违宪主体已经是我国大多数宪法学者的共识。广义违宪论混淆了违宪与违法的界限，将宪法的作用和对象等同于普通法律，抹杀了宪法作为国家根本法的特征。有学者认为宪法中明确规定了公民行为的规范，如我国宪法第5条规定“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”公民如果违反这些宪法条文即构成违宪，在这时公民就成为违宪主体，④这种论点其实是站不住脚的。公民不可能直接违反宪法这些条文，因为宪法的这些条文仅仅是一些原则，这些原则需要经过立法机关以法律具体化之后，才可能在实践中操作，公民违反的是具体化的法律条文而不是抽象的宪法原则，以宪法条文的原则性它一般不可能成为行政机关或司法机关在具体的执法或司法中的行为依据，也不可能成为公民行动的直接约束。就像一个公民对另一个公民进行诽谤是该公民在行使言论自由时超出了权利的界限，是在“损害其他公民的合法的自由和权利”，但“诽谤”的界定是通过具体的法律来实现的，法官不可能直接根据宪法“不得损害其他公民的合法的自由和权利”这一抽象的宪法原则来判定一个公民的某一具体行为是否构成诽谤，如果可以，那无疑是给了法官太大的自由裁量权。因为“损害其他公民的合法的自由和权利”是需要细化、需要具体化的，而这个任务应由立法机关来统一完成，而不是由法官根据个案来临时决定。法官是有一定的自由裁量权，但这个自由裁量权是在法律的具体规则范围内、而不是在宪法抽象的原则指导下行使，后者比前者要宽泛得多。⑤同样地，公民是从具体的法律规范中知道自己该做什么，不该做什么，而根据抽象的宪法原则公民仍然不明白自己行为的界限在哪里（如什么样的行为是损害其他公民的权利，具体标准是什么）。有学者认为在宪法和法律都有规定的情况下，应当优先适用法律，但如果出现法律空白，就可以直接适用宪法。⑥笔者认为，在法律出现空白的情况下，如果是刑法就应当严格依照“法无明文规定不为罪”的原则进行裁决，很难想象此时能够适用宪法，如我们不可能根据宪法第五十二条“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”给某公民定罪量刑。如果是民事、经济、行政等法律出现空白，这种空白通常是法律规则的空白，这时应当启动该法律中的原则或运用类推、扩大解释、遵循先例等方法，寻求在该法律内的解决途径，而不是到该法律外去寻找宪法。如民法中的帝王条款具有极大的抽象性、包容性，这种条款的功能之一就是解决疑难问题、帮助填补法律规则的空白。
“中义违宪论”有一定的道理，但不够准确，关键是不应将企事业单位、社会团体、政党混为一谈。企事业单位、社会团体一般由法律规范其行为，它们可能违法但不太可能违宪。即使是其制定的章程、厂规校纪等规范性法律文件一般也只涉及违法问题，由相关行政机关出面管理即可，如许多国家制定了《社团法》①，它和民法、税法、公司法等共同对社会团体进行规范，对其登记、活动、资本积累、内部管理、社会责任、税收、解体、制裁等作出详细规定，②具体执行这些规定的一般是政府有关部门。在有的国家，政府常常通过发放补助、批准募捐等方式“主导着许多社团和基金会的命运”，上世纪90年代以后，许多国家的政府减少了对社会活动的干预，“转而让非社会组织承担更多的责任”，以实现一种自我管理。③只有政党是极其特殊的社会团体，与国家的政治体制密切相关，“政党在某种意义上就是政府”，“政党实际上已经成为政府的一个组成部分，对它加以应有的管理，就和指挥国家体制其他任何部分一样，是一个公共政策的问题”，④因此政党有可能成为违宪主体。但仅仅是可能，并不是必然，在德国等国家，政党是合宪性审查的对象之一，⑤如德国宪法法院1951年成立后，在50年代宣判取缔了两个政党（1952年10月取缔了极右的社会帝国党，1956年8月取缔了德国共产党）。⑥而俄罗斯、意大利等国家虽建立了宪法法院，但其职权中并不包括对政党的合宪性审查。⑦在美国，宪法是否适用于政党这一问题曾引起争议，强烈反对以法管党的人曾竭力主张“党的天赋权利”，⑧“最后联邦最高法院还是通过迂回的方式承认了政党的公共性质。虽然政党不是正式的国家机构，政党的行为必须符合宪法。”⑨
“狭义违宪论”认为国家机关才是违宪主体，包括立法机关、行政机关、司法机关等，笔者认为其重点应是立法机关。在所有建立了违宪审查制度的国家，违宪主体都包括议会，可以说议会是所有违宪主体中最基本的主体，违宪审查最主要针对的是议会的立法权。行政机关和司法机关、政党的违宪可以通过议会监督、 行政诉讼、一般上诉、政府管理等方式纠正，不一定非要纳入违宪审查的范畴，只有对立法机关立法权的监督，主要依赖于违宪审查的途径实现。至于地方国家机关，它们可能违宪，但对这种违宪也不一定通过“违宪审查”来纠正，在联邦制国家，州的宪法和法律是违宪审查的对象，在单一制国家，地方国家机关的法规和相关行为一般只可能违反中央的法律，即属于违法行为，其中有的行为在个别情况下（在宪法对地方国家机关有明确具体的规定时）也可能构成违宪，但这种违宪通常不是通过违宪审查而是通过其他途径予以纠正的。如我国宪法规定地方人大及其政府的任期为5年（宪法第106条和修正案第30条），如果其任期超过5年，即构成违宪；又如宪法第101条第1款规定“地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长”，如果有地方将人大选举乡镇长改为区长聘任乡镇长，也是违宪；①该条第2款规定“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长”，如果不经县人大而是由县委直接罢免本级人民法院院长，也构成违宪；②再如宪法第103条第3款规定“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务”，如果有地方人大常委会人员担任了国家行政机关、审判机关和检察机关的职务，也是违宪。③对这些违宪行为当然要予以纠正，但并不一定要通过“违宪审查”的方式纠正，如根据我国宪法，地方人大常委会的违宪行为可以由同级人大纠正（第99条第3款）；下级人大的违宪行为可以由上一级人大常委会纠正（宪法第104条）；地方政府的违宪行为可以由同级人大常委会和上级政府纠正（宪法第104、108条），④对这些违宪行为的“纠正”属于“宪法监督”而不是“违宪审查”的范畴。
在比较了美国和德国等国家的违宪审查制度之后，我们发现在不同的国家违宪的主体是大同小异的，但违宪审查制度却有较大差异，宪法法院模式一般比普通法院模式审查的范围要宽得多（其中德国是最宽泛的）。在美国违宪审查的对象主要是联邦议会和州议会的法律（在一定条件下也包括总统），而在德国违宪审查的对象则包括联邦议会、政府、法院、总统、法官，州、政党等等。也就是说，在有些国家，不论是议会违宪还是政府违宪，或总统、政党违宪，基本上都通过违宪审查来解决；而在另一些国家，只有议会和总统违宪才需要进行违宪审查。长期以来，当我们试图给“违宪”下一个统一的定义、并以此来确定违宪审查制度时，我们总是认为违宪与违宪审查的范围是相同的，这样就进入了一个误区。由于“违宪审查”并没有统一的模式，不同的国家有不同的标准，因此只有适当剥离了违宪与违宪审查这两个概念之后，才能对“违宪”的主体有一个较为准确的把握。并不是对违宪的审查就都是“违宪审查”，只有国家议会才既是违宪的主体，又是违宪审查的对象，而其它违宪主体则只是可能纳入“违宪审查”的范畴（因国而异），对它们的审查并不必然就是“违宪审查”。“违宪”主体的范围比“违宪审查”的范围宽泛，前者既包括立法机关，也包括行政机关，既包括中央机关，也包括地方机关；而后者由于在各国审查的主体不同，对象不同，其含义也就不完全相同。我国学者对“违宪审查”下的定义如“违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。”⑤“违宪审查是由特定国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。”⑥ 这些定义似乎更符合宪法法院模式中的违宪审查，而普通法院模式中的违宪审查其审查的主体就不是“特定的国家机关”，也不是用“特定方式审查”（将“附带性审查”说成是“特定方式”似有些牵强）。如果我们要下一个能包含所有违宪审查模式的定义，那这个定义就需有极大的包容性。
二、违宪“形式”及其违宪审查
一般认为违宪的形式主要有两种，一种是“文件”违宪，另一种则表现为“行为”违宪。还有学者将违宪分为“行为违宪和主体违宪”，后者是指德国对政党的违宪审查，在这时“特定的行为主体本身的存在亦可能构成违宪”，“最终被统一宣告为违宪的直接对象，并不是某个政党的某次活动或该政党的某个党员的某个具体行为，而是政党本身。”⑦
1、关于“文件”违宪。它们也有广义和狭义之分，广义违宪论认为一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，乃至行政规章、地方规章等，只要是国家机关的规范性文件，就都可能存在违宪问题；①狭义违宪论认为只有立法机关的规范性文件才可能违宪。笔者目前赞同后者，这一意义上的违宪，在单一制国家，主要是指中央立法机关的规范性文件违宪，而地方立法机关只能根据国家法律制定法规，所以这些法规一般只可能直接违反国家法律、而不可能直接违反宪法；在联邦制国家，违宪的法律既包括联邦议会的法律，也包括州议会制定的法律，如在美国的违宪审查中，联邦法院违宪审查的对象多是州议会制定的法律，②因此美国的违宪审查制体现的不仅仅是司法权对立法权的制约，还有联邦对州的制约，它是与其联邦制紧密相连的。至于行政法规、规章等基本上是依法制定，所以同样只可能直接违反国家法律、而不太可能直接违反宪法。
对立法机关文件的审查是违宪审查的核心，是其中的最高层次。这种审查又可分为两种，其中主要是对法律的审查，同时也包括对议会的决定、命令等文件的审查，后者往往不属于立法权而属于决定权、任免权、监督权的范畴，但它们都以文件的形式出现，且都具有法律效力。如德国宪法法院可以审查立法机关的选举，其管辖的范围包括“关于对联邦议院就选举的效力或就取得或丧失联邦议院议员资格的决议所提起的诉愿案”等（德国《宪法法院法》第13条），当议员选举发生问题时先由议院自行审查并作出相应的“审查决议”，对该决议不服时可向宪法法院提起选举诉愿，或者当议院决定议员丧失议员资格而议员不服时，也可向宪法法院提起诉愿，这两种情况下宪法法院审查的都是议院的“决定”。③又如韩国议会曾就“迁都”作出过决议，2004年被韩国宪法裁判所裁决为“违宪”而无效。④这些例子说明在有些国家对议会的违宪审查已经超出了对其立法权的审查而包括了对其决定权的审查。
应当指出的是，对议会立法权的制约除了违宪审查的途径外，在有些国家还有总统否决权、公民复决权等其它方式。总统否决权体现的是国家元首代表国家对议会立法权的否定（而不完全是行政对立法的制约），它是较为经常性的制约手段，⑤但往往不是终极意义上的制约，它可能被议会再推翻，如议会以2/3的绝对多数再次通过法律后总统就不能再否决。公民复决权则具有终极性，是人民对人民代表的制约手段，一经行使就具有最高主权的意义，但它一般不可能经常行使。相形之下，违宪审查权不及总统否决权方便，但却是终极性的，对议会而言是更具权威性的制约，在效力上它可与公民复决相媲美，虽然从理论上说，公民复决作为人民直接行使权力的形式高于任何国家权力，但各国都没有对违宪审查的结果再进行公民复决的制度设计，这样就使违宪审查具有了最终的效力，只有修宪能够改变违宪审查的结论，而修宪权不仅高于违宪审查权，也高于任何形式的立法权（包括以公民复决形式产生的立法）。与公民复决相比，违宪审查权在操作上成本相对较低，反应较为迅速，启动方便。在违宪审查中一个公民就可以挑战立法，如果得到司法机关的认可，挑战就可能成功；而公民复决要推翻一个法律，则需要声势浩大的公民运动。因此违宪审查无疑是对立法权的最重要的制约形式，是制度化的、终极性的制约，是制约立法权的主要手段之一。是否建立了有效的对议会立法权的违宪审查制度是衡量一个国家宪政体制完善与否的标准之一，而是否有对立法的总统否决、公民复决却不能构成这样的标准，违宪审查是宪政国家的必备要件，总统否决、公民复决只是宪政国家的选择要件（各国根据本国的国情决定）。
行政机关制定的规范性法律文件，除委托立法外，一般是根据议会法律制定的，因此它们属于“违法”审查而达不到“违宪”审查的高度。大陆法系国家对行政法规的审查有的是由行政法院进行的，如在法国，政府的行政法规逾越宪法规定之权限，由行政法院撤销之。对法律的具体审查，在德国、意大利、葡萄牙，其审查权一般由普通法院行使。①有的国家如奥地利，宪法法院同时也是行政法院，“要审查那些被指控侵犯了宪法所保证的权利的行政法规。……宪法法院1982年登记或判决的案件，约有90%事关行政法规的合宪性。”②在韩国，“命令与规则的违宪审查由大法院管辖，而法律的违宪审查由宪法裁判所管辖。”③由普通法院进行违宪审查的国家对行政法规的审查虽也由普通法院进行，但它属于司法审查而不是违宪审查，由同一法院既进行法律的违宪审查又进行行政法规的违法审查时，它们也仍然是两种审查。至于部门规章就更是属于行政部门内部的管理范畴，它们一般是根据行政法规制定的，因此对它们的审查很难划入违宪审查之列。只有在议会授权立法的情况下，行政机关具有制定“法律”的权力，这些法律在制定时一方面是根据议会授权时的意思表示，另一方面也应当是根据宪法而不是根据法律制定，因此对行政机关的这种授权立法的审查可以视为一种特殊的“违宪审查”。
司法机关从性质上说是具体案件的审判机关，没有立法功能，即便判例法国家的“法官造法”也不能脱离具体案件而制定抽象的“法律”，而且这种法官造出来的“法”可能在后来议会立法时被吸收，也可能被否定。因此，从现代法治国家的权力分立角度出发，法院是没有权力制定“规范性”法律文件的，我国最高人民法院和最高人民检察院以条文化的形式颁布的司法解释，从某种意义上说是侵犯立法权的越权之举。④
政党的规范性文件，如党章、党纲以及决议等，一般由法律对其进行规范，如在美国19世纪最后三分之一的时间里，由最初的“法律不过问政党”慢慢地发展为“政党程序的许多重要方面都由法律加以控制”，“就党的官员和委员会的选举和权力，包括他们的数目、任期以及明确的权利和义务，订出了许多条例，而且往往订得十分详细。”应当“由法律管理党务”已成为人民、立法机关和法院的共识，法院不仅“把管理权干脆放在把政党作为政府一个组成部分的公共利益这一广泛原则上”，而且“法院还支持管理政党的组织，确定其委员会编制、委员资格、任期、选举方式和任务等最彻底的立法。这个领域过去一向被认为是完全由政党自行处理的，但是在新形式下也纳入了初选法的范围。”⑤但“由法律管理党务”只是党务管理的“法律化”，并不一定就是“宪法化”，最高法院对政党事务的判决也并不一定属于“违宪审查”，在这些判决中法院所依据的与其说是宪法，⑥不如说是宪法性法律（如选举法），法院所创造的有关先例也不一定是宪法判例（多是法律判例）。在德国，宪法法院审查的对象包括政党的规范性文件，宪法法院宣告某政党违宪时，其依据是《联邦基本法》第21条第2项：“如果政党的宗旨和党员的行为表明是意图破坏自由和民主的基本秩序，或有推翻这个秩序或危害德意志联邦共和国的危险，该政党则为违反宪法。”其中“政党的宗旨”一般集中表现在党章、党纲以及党的各种规范性文件中，因此审查政党的宗旨往往是通过审查政党的规范性文件来实现的。
2、关于违宪的“行为”。“行为”违宪与“文件”违宪的不同在于，“文件违宪”违反的宪法规范可能是抽象的，也可能是具体的。当宪法规范具有抽象性时，它给法律将其具体化留下了空间，如宪法规定公民有集会游行示威的自由，法律根据这一规定制定《集会游行示威法》将其具体化，这个具体化的结果可能违背宪法抽象的规范，构成法律违宪。如果宪法规范本身已经是具体明确的，则法律就没有再将其细化的可能，此时法律的作用往往是将其程序化，如宪法对立法权行使的主体通常已经有具体明确的规定，但仍然需要法律再将立法权行使的程序法律化，这种程序化的结果也有可能违背宪法的某个具体规定（如在相关法律程序的设计中赋予议会主席团过大的权力就可能违背宪法中关于主席团“主持会议”的职能界定）。当然更多的时候，宪法规范的具体化和程序化是密不可分的，是同时出现在一部法律中而不是分别规定在不同的法律中。与“文件违宪”不同，“行为违宪”一般违反的只能是具体的宪法规范，如宪法明确规定“解释宪法”权属于全国人大常委会时，最高法院行使宪法解释权就构成违宪。①如果是抽象的宪法规范，那它们应由相应的法律先具体化，这时相关行为违反的往往是法律而不是宪法，如对公民选举权的剥夺或侵犯，通常属于违反《选举法》的违法行为而不是违宪行为。
关于立法机关的行为。立法机关的立法“行为”不同于立法“结果”，立法的结果是一部法律的诞生，对其进行违宪审查属于“文件违宪”之审查；而立法“行为”则多表现为立法过程中遵守相关程序的行为，如提出议案的行为，审议议案的行为，讨论、表决议案等等，这些行为更可能构成的是违法（宪法性法律）而不是违宪。立法机关的非立法行为（对相关人员的任免，对紧急状态问题、大赦或特赦、受勋、地方建制的决定等），则可能构成违宪，当宪法有明确具体规定而立法机关没有遵守这些规定时，如在行使任免权时，宪法规定应根据有关人员提名来决定相应人选，立法机关如果根据其他人员的提名或自己内部提名，则是违宪的行为。
对立法机关违宪行为的制约，有的是通过违宪审查的法律方式解决，但更多的是通过政治途径解决的。立法机关是两院制时，它们可以相互进行制约，如在美国，弹劾总统的决定在众议院通过后，参议院还可以否决。鉴于制约立法机关的主要力量来自选民，而选民的监督并非经常及时有效，所以对立法机关的权力监督事实上是较弱的，除对其制定的法律进行违宪审查外，对其非立法行为如果违宪，往往没有有效的措施防范。也就是说，议会的非立法行为一般具有最终性，不受其它机关的约束，如立法机关对有关人员的任命如果不当，一般通过议会自己罢免来进行修正；议会的监督权一般是终极性的，这种监督不再受其它机关的监督；议会的重大问题决定权也往往具有最后拍板的意义，其它机关不能变更（当然在设置了宪法法院的国家另当别论），这种设计是“议会至上”观念的一种体现。因为议会是各国家机关中最体现“民意”的机关，它与民众的亲密度使它成为民主的主要代表，这种性质和地位决定了它与其它国家机关相互监督的关系中，主要是它监督其它国家机关，而其它国家机关对它的监督是相对较弱的（“相对较弱”不等于没有，但也不是等同）。美国对“议会至上”的怀疑使之建立了两院制、对立法的司法审查制以及总统否决制，但它们主要是针对议会立法权的。所以，所谓对议会的制约，各国都主要是指对议会立法权的制约，而对议会的非立法权的制约是很微弱的。
行政机关的行为既有行政行为，也有宪法行为，前者由行政法调整，如具体的行政处罚、行政复议、行政许可等，后者由宪法和宪法性法律调整。由宪法调整的如行政机关的职权及任期，由宪法性法律调整的如行政机关的组织、会议的具体程序等，虽然行政机关的组织、会议等问题宪法也作了规定，但宪法规定的通常是原则，具体内容规定在宪法性法律中。行政机关的某个具体行为可能直接违反宪法，也可能直接违反宪法性法律，前者如我国宪法明确规定总理、副总理、国务委员的任期为两届，如果他们连任第三届就是违宪；又如我国宪法明确规定国务院常务会议由“总理、副总理、国务委员、秘书长组成”，如果在实践中常务会议的组成人员不是这些成员，也构成违宪；宪法规定行政机关应向立法机关汇报工作，接受其质询，而行政机关如拒不接受质询，不向立法机关汇报工作，亦构成违宪。行政机关违反宪法性法律的，如行政机关向立法机关汇报工作、接受其质询时，没有遵守有关法律的具体规定，如我国的《全国人大议事规则》第44条规定，主席团有权决定受质询机关口头答复还是书面答复，如果主席团决定书面答复而受质询机关只作口头答复的，或《议事规则》规定书面答复的质询案应由受质询机关的负责人签署，而其负责人未签署的，则构成违法（宪法性法律）。
对行政机关具体行政行为的监督，有的来自议会，有的来自法院（行政诉讼）。通常对行政机关的政治行为，即政务官员所实施的行为，由议会或违宪审查机关监督，而对政府文官的行为进行司法审查一般属于行政案件。政治是“制定广泛的行动计划”，而行政是“由行政者们执行计划”，“行政是‘一个事务性领域’，它脱离政治上的匆忙和争斗，只有在机器是制成品的一部分这种意义上，行政才是政治生活的一部分。政治为行政确定了任务，但一旦确定下来，就不应当允许政治插手这些任务的贯彻执行；政治应当不能‘操纵行政公职’”。①由宪法明确规定的行政行为一般是行政机关的政治行为，是高层次的，如总统、总理的有关行为，这些行为应当是宪法有“具体”规定的，如总统授予勋章的行为、总理召开有关会议或解散议会的行为。②应当指出的是，对国家最高行政官员政治行为的监督是必要的，但这种监督并不都以“违宪审查”的方式出现，对总统行为的监督大多是国会的职权，如美国总统的提名权、战争决定权等都需经过国会审查或批准。当然，在一定条件下也有可能，如美国在1952年查封钢厂案中，联邦最高法院否决了总统查封钢厂的权力，认为“在我们宪法的框架中，总统监督法律忠实执行的权力否决了他是一个立法者的观点。”③联邦最高法院认为总统命令商业部接管全国大部分钢厂的行政令是一种越权行为，因为“总统签署命令必须以国会的有关条令或者宪法条文为依据。在这里，没有任何宪法条文明确授权总统可以命令（政府）接管私人财产，国会也没有这样的规定。……（是否接管私人财产）这个问题应该由立法者来解决，……根据宪法的基本构架，总统的权力只是确保法律得到准确贯彻实施，而总统本人并不是立法者。”④但我们应该看到，最高法院是在“总统发布行政令后的第2天早上，总统向国会汇报了它的行动，国会没有任何反应”的情况下，厂主起诉后最高法院才插手的。⑤如果国会有反应，那么它就可以阻止总统，比法院更早、更快、更方便，通常只有当国会这个制约总统的第一道屏障失效时，才会启动司法的机制。在我国，对国家主席、国务院总理的监督也属于全国人大及其常委会的职权，是其监督权而不是其违宪审查权的一部分。在设置了宪法法院的国家，最高行政权的政治行为较多地纳入到了宪法法院的审查范围，如有的国家宪法法院可以直接审理对总统等高级官员的弹劾案（德国、意大利），⑥有的国家宪法法院则“监督”审理（而不是亲自审理）此类案件，如俄罗斯。⑦
司法机关的行为也有纯司法行为和宪法行为之分，前者由具体的司法法、诉讼法调整，后者由宪法和宪法性法律调整。由宪法调整的如我国宪法规定的最高法院院长的任期（我国宪法第124条第2款），美国宪法规定的联邦最高法院的初审权范围（美国宪法第3条第2项）等；由宪法性法律规定的如法院组织法通常规定其组织、原则、职权等。司法机关的行为只能是具体行为，对于审判行为所导致的判决，一般是在司法范围内通过上诉等途径进行审查，由于司法权的独立性和终极性等特点，这种审判行为一旦形成有法律效力的判决，就不宜再对其进行审查，如同我们在英国、美国所看到的那样，包括法国这样的大陆法系国家，其“宪法委员会也无须保证行政机关和法院尊重宪法，因为行政行为有行政法院审查，法院有最高法院管束。”（当然行政机关和最高法院须得尊重宪法委员会的判决）①在韩国，“法院的判决不得成为宪法诉愿的对象”。②但宪法法院在一些国家成立后，这种情况有所改变，德国对那些被个人声称破坏了其基本人权的司法判决也可以提起违宪审查，③在宪法法院审理的案件中大约有97%是个人申诉，其中绝大部分是针对行政法规和司法判决的。④又如摩纳哥宪法监督机关有权撤消司法机关危害宪法所规定和保障的各项公民权利和自由的判决，奥地利的宪法法院有权解决各类法院之间的权限争执，⑤西班牙宪法委员会的管辖权包括“防止行政法规和法院判决侵犯基本人权的保护申诉”，“普通法院不能提供保护时，个人可以援保护令状要求宪法法院保护其基本人权不受行政法令或法院判决的侵犯。（实际上保护令状是特地用来对付司法行为的）……登记的案件中有90%是基于保护状审查的。”⑥
非国家机关的行为可能构成违宪的主要是政党的行为。二战后“政党入宪”成为西方国家的趋势，目前世界上142个国家的成文宪法中，有93个国家（占65.5%）在宪法中有关于政党的规定，⑦如法国、德国、葡萄牙、意大利、南朝鲜等国都在宪法中对政党问题做了原则性规定，有些国家除宪法外，还以普通法律（主要是政党法和议会规程）规范之，如泰国（1955年）、德国（1967年）、韩国（1962年）、印度尼西亚（1975年）、墨西哥（1977年）、土耳其（1983年）等。⑧但在宪法中规定政党问题并不意味着政党问题就都会成为违宪审查的对象，在许多国家由议会依据宪法中规定的政党问题的原则制定政党法的具体规则，然后由政府依法管理，管理中发生纠纷后再诉诸法院进行裁决。美国从1890年开始通过立法对政党活动加以控制，许多州通过了“舞弊行为”条例，1907年通过了联邦法，虽然这些法律还有缺陷，实施中也遇到困难，但它们清楚地表明了公众对政党活动的控制在向前推进。⑨这种“公众对政党活动的控制”主要是通过法律而不是宪法来实现的。在德国，宪法法院审理政党违宪案件时，政府通常是原告，如上世纪50年代德国宪法法院取缔“社会帝国党”时，就是由阿登纳政府1951年提请的。⑩在判断政党是否合宪的问题上，政府只有申请权而没有决定权（不能直接干预和阻止其活动），因为“联邦行政权在很大程度上受到政党的影响，而且在行政权之中政党因素错综复杂，不可能对某个政党及其成员的违宪行为作出公正的决定。”⑾上世纪70年代后，“随着冷战气氛的缓和、极端势力的衰落和政府信心的增强，西德政府不再反对极左或极右政党的存在。1975年内政部长公开报告了国家民主党的反宪法目标和活动。”即政府只是“公开揭露”政党的违宪活动，并未提议宪法法院查禁之。①也就是说，各国对政党行为的规范主要是依据法律管理而不是通过违宪审查的途径实现的。
三、违宪审查的依据
违宪审查的“宪”是仅指宪法，还是包括宪法性法律？或者说，违反宪法性法律是违宪还是违法？有学者认为，应该包括宪法性法律，因为“与宪法性法律相抵触，在一般情况下就会与宪法相抵触”。②事实上违反宪法性法律有两种情况，一是“行政法规、决定、命令以及地方性法规、决定、命令”等违反宪法性法律，这应该属于违法而不是违宪，与之相应的是违法审查而不是违宪审查。二是“法律”违反宪法性法律，即宪法性法律与非宪法性法律相冲突，这时候宪法性法律并不一定具有更高的法律效力。从世界各国来看，二者的制定机关同为议会，制定程序基本相同，很难说它们之间有上下高低之分。在我国，由于全国人大及其常委会都有立法权，所以发生法律冲突时，首先应从法律位阶上区分基本法律与非基本法律，而不是区分宪法性法律与非宪法性法律。非基本法律不得与基本法律相冲突，哪怕此时非基本法律是宪法性法律，如我国的《集会游行示威法》作为非基本法律就不得与作为基本法律的《刑法》相冲突。但如果属于同一位阶，即都是基本法律或都是非基本法律，宪法性法律是否具有优先于非宪法性法律的地位呢？从我国目前的法律体制来看，肯定的理由似乎也并不充分，倒是另一个解决法律冲突的原则似乎更合理——后法优于先法。在有的国家某些宪法性法律的地位高于其它法律有制度上的依据，如法国宪法第61条规定，“各项组织法在颁布以前，议会两院的内部规章在执行以前，要提交宪法委员会进行审查，由宪法委员会裁决其是否符合宪法。”这表明这些宪法性法律有比一般法律更严格的程序、更重要的地位，从这样的规定中我们可以推断，在法国组织法的地位是高于一般法律的。又如意大利宪法第137条规定：“由一部宪法性法律规定合宪性审判的条件、形式和期限，保障宪法法院审判官的独立。关于宪法法院的构成和功能的其他必要规范可由普通法律予以规定。”从中似乎也可以解释出“宪法性法律高于普通法律”的含义。在没有宪法或法律作这种类似规定的成文法国家（如我国），解决同一位阶的法律冲突时，除了适用“后法优于先法”的原则之外，还可以由宪法审查机关根据宪法进行审查，看它们哪一个更符合宪法的有关规定。因此“违宪审查”的“宪”应该仅指宪法而不包括宪法性法律，宪法性法律一般并不具有比其它法律更高的地位，不能成为审查其它法律的依据。
对非规范性法律文件的“行为”进行审查时，如何判断其是违宪行为还是违法（宪法性法律）行为？关键是看宪法对某一问题是否有“具体”规定，如果宪法没有具体的规定，而是由宪法性法律作了具体规定，那么违反该具体规定的行为就是违法；如果宪法有具体规定，那么违反这些具体规定的行为就是违宪。如宪法对国家机关领导人的任期有明确规定，超出该规定就是违宪；又如我国宪法第91条规定了国务院审计署审计的范围是“对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支”进行审计监督，如果超出该范围去审计人大、政协等部门就是违宪；我国宪法第80条规定国家主席根据全国人大和全国人大常委会的决定行使职权，如果国家主席根据国务院的决定行使职权也是违宪。这些行为由于明显与宪法有关规定相违背，因此在法治国家“行为违宪”较为罕见，许多国家的国家机关及其领导人一般都能自觉遵守宪法，不会公然去做明显不符合宪法的行为，这使得“立法违宪”成为各国违宪审查活动中主要的违宪类型，“越是在立法完备的国家，这种类型在其违宪案件中的比例也就越高。”③但对于我国这样的发展中国家来说，由于有关国家机关及其领导人的宪法观念还比较薄弱，“行为违宪”在现实政治生活中还时有出现，甚至在相当长的一段时间内可能成为违宪的主要形式，纠正这些“明显”的违宪行为可能成为宪法监督机关的主要职责。
由于宪法的规定大多是不具体的，具体的规范往往在宪法性法律里，因此有关“行为”更可能“违法”而不是“违宪”，虽然在审查这些行为时往往要适用相关宪法性法律，如《解释法》、《宪法法院法》等，但这些法律往往是违宪审查主体及其相关人在违宪审查中必须遵循的程序，而不是违宪审查的依据。如德国宪法法院在上世纪50年代查禁共产党时，虽然在审理案件的过程中依《联邦宪法法院法》第45条先行程序的规定，第38条扣押和搜查的规定，发出了搜查党部和部分干部住所的指令，同时扣押和没收了部分文件，但最后判决该党违宪的依据是《联邦基本法》第21条第2项的规定（违反“自由、民主的基本秩序”）①而不是《联邦宪法法院法》。
四、我们的理论误区——议会至上
长期以来，有一种阻碍我们改变现有宪法监督模式的理念，即全国人大作为人民意志的最高代表具有“至高无上”性，这是一个长期困扰我们的理论误区——将人民代表等同于人民。而事实上全国人大只是人民的最高“代表”机关，并不是人民本身，任何“委托”关系都可能存在着“代表”与“被代表”之间既相互吻合又相互矛盾的状态，区别在于矛盾的程度而不在于矛盾的有无。全国人大在通常情况下代表人民的意志并不意味着它在任何情况下都代表人民的意志，它在个别情况下有违人民意志也不意味着它在整体上就不再具有人民的代表性，违宪审查制正是为防止议会在个别情况下制定违背人民意志的法律而采取的制约措施。从理论上说，最高代表机关制定的法律是否符合宪法应当由制宪者来判断，人民代表的行为是否符合人民的意志应当由人民来判断，所以全民公决是人民对自己的代表所立之法进行把关的最顺理成章的一种手段，②对人民公决通过的法律应该不能再进行违宪审查。③但人民不可能总是处于一种亲自处理国家事务的状态，他们总是要把自己的职权委托给这样或那样的人来行使，正如卢梭所强调的，“人民不能自我统治，他们必须被统治。”④既然立法权已经委托给了人民代表，那么监督他们立法的权力就应该委托给另外一些人，而行政机关的职能主要是“做事”而不是“监督”，因此监督立法权的任务只能交给司法机关或其它专门机关。这就是说，制约议会立法权的违宪审查权交给普通法院或宪法法院是人民的意思表示，是人民写在宪法中的授权条款，它与人民授权议会立法一样是人民民主的表现。违宪审查权来源于宪法而不是来源于议会，议会的代表由人民亲自选举产生并不意味着他们就可以不遵守宪法，如果宪法授权法院进行违宪审查，那它就是人民的命令，议会和法院都必须接受这个命令，法院进行违宪审查是“奉命”行使职权，议会接受违宪审查也是尊重人民的意志。法院与立法机关“代表”人民行使权力的不同在于，议会代表在很大程度上要忠实地反映选民的意见，⑤而法官在判断时主要是根据自己的理性和智慧，人民正是看中了这种理性和智慧的价值，人民需要用法官的这种职业理性和智慧来防止大众激情所可能带来的负面影响，需要法官的严谨思维去弥补议员们可能出现的思维漏洞，于是人民才选中了法官来进行违宪审查。人民通过宪法告诉法官们，你们在行使违宪审查权时主要依据宪法和你们的司法理性，而不必过多考虑民众的倾向。与议会代表一个社会“火热的心”不同，法院代表的是一个社会“冷静的头脑”，如果“‘最高法院是跟在选举结果报告后面走的’，那么，立法机关能够跟得更快，而且一点不有失尊严。法院似乎永远不会跑，它只会永远拖着沉重的步子走”。①在人民设计的宪政体制中，反映民意的主渠道是议会，司法是用以反思民意的另一种机制。当法院进行违宪审查时，并不意味着法院具有比议会更高的地位，而只是表明人民在启动另一个渠道以保证主渠道的畅通——保证法律的合宪性就是保证人民代表的人民性。“以上结论并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权力实在二者之上；仅意味每逢立法机关通过立法表达的意志如与宪法所代表的人民意志相违反，法官应受后者，而非前者的约束”。②在议会的背后站着人民，在法院的背后也同样站着人民，所有国家机关的地位以及权力都来自人民（而不是来自议会），人民通过宪法授权于它们。所不同的是，在这种授权之后，在具体人员的产生上，人民代表由人民直接选举，而法官不是。但法官的“非选举产生”也是人民的意思（而不是议会或法院的意思），人民认为不必所有的国家机关人员都由选举产生，其中一部分人员通过任命或其它途径产生更有利于保障人民的根本利益。因此法院拥有违宪审查权非但不违背“人民民主”原则，恰恰相反，还体现了这一原则，是“国家的一切权力属于人民”的另一种表现。倒是将议会奉为“至高无上”的理论有架空人民民主之嫌，用议会取代人民，将议会的权力完全等同于人民的权力，避而不谈二者间的差异，实际上不利于而不是有利于人民民主的实现，任何国家机关（包括议会）都不能垄断“代表”人民的权力，不能以“唯一”自居而排斥其它。我国宪法第2条规定的是“中华人民共和国的一切权力属于人民”，而不是“中华人民共和国的一切权力属于全国人民代表大会”，这是一个重要的区别。根据这一理论，“全国人民代表大会”并不拥有最高权力，在它之上是“人民”，而人民制约“全国人民代表大会”的途径，除了通过选民定期行使选举权或罢免权外（在我国由于直接选举还没有完全实现，全国人大代表并不是选民能够直接“选举或罢免”的，这使全国人大的人民性多少打了一定的折扣），还应该由人民委托其它国家机关对其进行不定期的立法审查，没有这种审查，人民民主就可能被削弱。如果我们为了维护全国人大的最高地位而置人民于不顾，那就是本末倒置，是对“人民民主”的背离。
违宪审查制度的理论基础是“人民至上”，而不是“议会至上”，对此，先辈们有过许多精辟的论述。如奥蒂斯作为“最早提出了美洲人对那种今天被称之为司法审查的制度要求”的人，曾指出“无论是最高立法权还是最高执行权都是有限的权力。如果最高执行机构犯了错误，国会最高立法机构就会‘通知’它。而如果最高立法机构犯了错误，最高执行机关就会在英王法院指控它。”洛克在此问题上的观点也许是那一时期美国人观点的基础，“只有人民才能行使一种无限制的权力，而立法机关，……只是‘一种引申出来的次一等的权力’，……从定义来看，立法机关也只是立法的部门而不是一切权力的体现。……人民是构成性的权力，而立法机关只是受委托的权力。”美国制宪大会的重要人物之一威尔逊“拒绝了布莱克斯东的国会至上原则，认为它过时了。他认为英国人不懂得这种宪法限制和监督立法机构的观点。”“他的起点是，而确实也必须是人民至上。”美国制宪大会的另一位重要人物杰佛逊强调，有了对立法的否决权，“人民就不必经常发动起义来防止立法机关篡权”，他强调“权力分立是一个好政府的第一原则”，要特别防止“一切权力归结于立法机关”。③汉密尔顿认为“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。……违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于代表的主体，人民的代表反高于人民本身。”“不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民意志。远较以上设想更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。”①1923年法国著名宪法学家狄骥全面反驳了卢梭的理论，他说“立法和司法权力在其相应领域内具备同样主权；它们完全互相独立，但它们具备一个共同的上级——选民权力。不论是立法还是司法权力，都不能作出抵触选民权力决定的行动。”②
五、我国现行违宪审查制度的弊端及其改进思路
依据我国宪法第62条和第67条的有关规定，由最高国家权力机关（全国人大和全国人大常委会）“监督宪法实施”。我国宪法学界对这一模式已有很多批评，如最高国家权力机关既是立法机关，又是违宪审查机关，这有违“自己不能做自己的法官”的基本原则。“法治的基本精神是他律。……宪政则是对立法官员或多数力量的一种不信任……没有独立审查机构的约束，宪政在根本上就成了一种人治”，“法治的基本原则要求制定权与审查权相分离”。③
笔者认为，我国的最高权力机关有全国人大和常委会两个层次，在监督宪法实施这个问题上，区分这两个层次是非常重要的。从我国宪法的有关条文规定来看，全国人大和全国人大常委会都有权“监督宪法实施”。其中全国人大“监督宪法实施”的具体形式是“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，而全国人大常委会“监督宪法实施”的具体形式是“解释宪法”，而不是“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”以及“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”，常委会的这种“撤消权”其实只是一种“违法”审查，而不是“违宪”审查。④宪法将“解释宪法，监督宪法的实施”列为一款，作为全国人大常委会的第一项职权，既说明了二者的重要性，又说明了二者的不可分割性，说明对常委会而言“解释宪法”和“监督宪法的实施”是紧密联系在一起的，而且“解释宪法”在前，“监督宪法的实施”在后，而不是相反。“解释宪法”是常委会“监督宪法的实施”的具体形式，通过“解释宪法”来实现“监督宪法的实施”，而不存在脱离“解释宪法”的“监督宪法的实施”。这一方面说明制宪者认为“解释宪法”可以单独存在而不必与“撤消权”相结合；⑤另一方面也说明常委会的“监督宪法实施”与全国人大的“监督宪法实施”是有区别的。
在我国现行宪法监督体制模式中，对全国人大常务委员会制定的法律由全国人大进行审查不完全是“自己监督自己”，因为全国人大及其常委会不完全是一个机构，这种监督体制的缺陷在于监督者与被监督者之间的关系过于密切，以至让人怀疑其公正性，怀疑其是否有所偏袒，但并不意味着这是一种完全的“自我”监督，正如人大审查其常委会的工作报告等一系列措施既有必要性也有合理性一样。只是违宪审查制度应该是一种内部监督，还是一种外部监督？外部监督一般比内部监督的力度大，效果好，但成本也相应地提高，如果认为没有十分的必要，采用内部监督即可。所以当我们要论证建立宪法法院或最高法院宪法庭的必要性时，主要应该论证这种外部监督的必要性，论证仅有内部监督不足以解决问题，而不是泛泛地论证宪法监督的必要性，要说明我们有监督体制但这种监督体制效果不佳，其原因之一是这种“内部监督”的力度不够或在实践中难以操作，应将内部监督转化为外部监督。
现行体制对于全国人大制定的法律基本没有审查，常委会不可能审查人大制定的基本法律，即使可以修改基本法律，也“不得与该法律的基本原则相抵触”（宪法第67条第3项），从整部宪法的精神来看，决没有“常委会监督人大”的意思表示。有人或许认为，这一届人大撤消上一届人大制定的法律也可以视为一种监督，它也并非完全是“自己监督自己”（因为这一届人大与上一届人大的具体成员不完全是同样的人），但这应当属于全国人大的法律修改权（发现自己以前的法律违宪或不合适而予以废、立、改），而不是专门意义上的违宪审查。可以说现行宪法体制根本就没有考虑全国人大违宪的可能性，因为立宪者将全国人大等同于全体人民，而人民是不会犯错的。立宪者当年没有考虑全国人大也需要监督，不论是别人监督还是自己监督，因此根本不存在所谓“自己监督自己”的问题。正如张友渔先生所说：“我国人大常委会违宪也不要紧，全国人大可以管，全国人大常委会对全国人大负责并报告工作，全国人大选举和罢免它的成员，可以修改、撤消它的不适当的决定，全国人大可以制裁。那么，还可进一步问，全国人大违宪怎么办？这是决不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑！如果真的出现，那就是说整个国家成问题了。”①这不完全是张友渔先生作为一名学者所持的学术观点，而是代表了当时正统的“权威”理念，而这种理念来自于“议会至上”的理论误区。
笔者认为，由最高国家权力机关负责进行违宪审查的制度，其最大的弊端是在实践中难以操作，这或许是更致命的弱点。不论是全国人大还是其常委会，立法机关“议事”的工作特点决定了它们不适宜担任这一任务。对所有立法都一一进行事先审查是不必要的，也是不可能的，美国历史上曾出现过这样的实践，“在纽约州，1777年宪法规定了修正委员会，其中某些成员是法官，所有议会法案在生效前都必须提交委员会，以获得批准。这种方式存在了40 多年，……1776年宾州宪法第47条和1777年佛芒特州宪法第44条规定，审查委员会每7年选举一次，负责调查有关事务的进展情况，并指出任何部门的违宪行为。这种安排在宾州仅维持到1790年，在佛芒特州则维持到1870年。”②因此对立法的审查一般只能是事后审查，而事后审查往往是一种被动审查，它注重的是在实践中发现问题，提出问题，这种“不告不理”的工作方式决定了它的“司法”色彩——通过具体纠纷来检验法律的合宪性而不是事先进行宏观指导检查，这一般不是立法机关所“擅长”。同时立法机关的会议时间限制了它及时处理具体纠纷的能力，即使美国国会一年的开会时间长达9个月，但它与天天都在审理案件的法院相比还是有工作的间断，加之其成员的流动性（几年换一届），与高度专业化、终身任职的法官相比确实稍逊一筹。③因此，不论我国的人大体制内部如何改革，将违宪审查机构设在人大内都是难以真正发挥其作用的，这不仅存在“自己监督自己”的悖论，而且更重要的是，它事实上无法操作，这种“无法操作”使得它难免被“架空”，成为型同虚设的装饰。宪法委员会设在人大内只能是一种过度性的设计，将来还是要不可避免地走向司法化——普通法院或宪法法院，④这是由它的内在机理所决定、不以人的意志为转移的。
至于“行为”违宪（非“文件”违宪），如国家主席、总理等人的违宪行为，在我国现行宪法中他们属于全国人大及其常委会监督权的范畴。因此，在我国先行体制下，“违宪审查”应当是专指全国人大对其常委会制定的法律、作出的决定的审查，依据是宪法第62条第11项的规定：全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”（其中“不适当”包括“违宪”，但又比“违宪”宽泛得多）。而“宪法监督”则包括各级人大及其常委会对各种国家机关违宪“行为”的监督。
六、建立违宪审查制度的条件
建立违宪审查制度对我国是非常必要的，但必要性并不等同于迫切性，也不会使可能性迎刃而解。中国迟早要建立违宪审查制度，但不是现在，而是将来。违宪审查制度的建立需要一系列条件，是社会发展到一定阶段的产物，当这些条件不具备时，社会还没有提出这些问题时，“建议”与“呼吁”都没有太多实际效用。
在考虑制度的可能性时，我们不能脱离中国的实际情况。“违宪审查”作为一种主要是审查议会立法的制度，其目的是防止议会滥用立法权、防止民主的多数暴政。也就是说，这时候的议会已经建立而且已经拥有完全的立法权，这种立法权不但已经十分饱满而且有些过头，而这往往出现在那些民主制度已经建立、民主普选已经基本实现的社会。民主革命的目标通常是反对少数人特权、争取多数人权利，当这一目标实现后，可能出现另一种极端，多数人为了自己的利益牺牲少数人的权利，这时候制约多数人的暴政才成为一个问题，才需要社会提出解决此问题的方案。前民主社会（即专制社会）是特权社会，少数人欺压多数人；民主社会是多数人统治的社会，可能出现多数人暴政；而后民主社会是宪政社会，强调在多数人权利有保障的前提下给少数人以充分的自由。宪政社会与专制社会都强调对少数人的保护，但二者有天壤之别，专制社会中的少数人是强权者，是特权阶层，其地位对多数人构成威胁；而宪政社会中的少数人可能是处于社会边缘的“弱势”群体，他们的权利可能受到多数人的威胁。
违宪审查制度作为一种对立法机关的制约应该来自于“现实”的需要。如美国曾经历了一个“立法机关比行政机关更得民心的”的时期之后，立法机关“从十九世纪上半叶开始走下坡路”，“七十年代的国会丑闻，……粉碎了公众对立法机关的大公无私作风的信任。”①“美国传统上对立法院的怀疑得到了历史记录的完全证实。立法院‘贫弱的自我控制力’使得人们不可能将对公民财产和生命的法律权威全部委托给他们。……立法机关无所不能远非民主制政府的真正形式。”②这一时期“立法部门很少受到人民的信任。经常揭露出来的贪污纳贿、首领专权、受特殊利益影响、无知、无能和玩忽职守等现象，使得民意难以大大倚重立法机关。”“容易倾听政党首领和公司的意见，而对公众的意见却往往无动于衷”以及“立法机关全国性腐化堕落的事实”，使一些人开始提倡公民直接立法，“力主用公民投票来制止贪污或轻率的立法”，其基本政治思想是“立法过程需要借助于人民的否决权和人民的鞭策”，“人民有权否决立法者的命令”，“直接立法优于代表机关的间接立法”。但后来这种直接立法并没有形成大气候，因为它可能引起“代议制政府的崩溃”，人们认识到“不应该让人民大众挑起解决问题的担子，而应该让学有专长的立法者来对问题加以周密考虑。要指望人民大众用必要的时间和精力来仔细研究那些提交给他们的困难而复杂的问题是不现实的。同样，在民主政体下，让全社会都来担任这项工作也是不可取的或者不必要的。”“公民投票是作为一种补救方法，一剂医治腐败立法的特效药提出来的。”公民投票虽然在“紧急关头大有用处，”但它毕竟是“门背后的枪”，“并不经常使用”。而且直接民主也未必没有弊端，“现在需要担心和提防的，是许多人的专政——多数人的专政。”③“美国社会普遍存在着对权力的恐惧，包括对人民自身权力的恐惧。”“进步运动的民主制一旦长期背离至关重要的有序方法，它就不再是进步的了；权力过分集中于选民手中，和任何类似的权力集中于执行机关或立法机关手中一样，可能对于秩序有很大危险。”①德国人民则是在经历了希特勒控制议会使之为其独裁专制服务的历史后，深刻认识到议会的法律需要更高级的法来调控，才在1949年的基本法中确定了宪法高于法律的制度。……社会有“需求”，制度才可能实现“供给”，而目前中国社会恰恰还没有这些需求，如果中国现在的人大不仅拥有完全的立法权，而且出现了立法权的膨胀以致侵犯到其它国家机关的权力、侵犯到公民权利，那么对立法权进行制约就是一个当务之急，制约立法权就成为中国宪政体制的一个现实问题，然而实际情况却不是这样。与其说多数人在实施暴政，不如说多数人的权利尚未得到充分保障，与其说人大专权，不如说人大缺权，与其说人大的地位太高需要对其制约，不如说人大的地位太软弱，需要巩固和加强。即使人大曾经制定过某些侵犯人权的“恶”法，也不是因为多数人的暴政情绪使然，而是人大没有自己的独立地位，人民代表没有真正代表多数人、发挥人大应有的功能所致。在今后一个相当长的时期内，我国人大的权力需要的还是落实、加强、扶持而不是抑制。很难想象，以中国人大目前的状况，再对其加强审查和制约，到底会起到什么作用？它事实上将推动还是阻碍中国民主政治的发展？可以说中国目前建立违宪审查制度的条件并不成熟，在建立这个制度之前我们还有许多工作要做。
对于我国将来应该建立什么样的违宪审查制度，法学界已经提出了各种方案，如宪法法院模式、最高法院下设立宪法庭的模式、最高权力机关内设立宪法委员会的模式以及复合制模式等等，②这些模式各有其理，各有千秋。笔者认为，采用何种模式要取决于民主宪政发展的进展状况，这种状况目前还不清晰。如人大与政府的关系将来会是单向监督还是双向制约？司法独立能“独立”到什么程度？国家主席与国务院的关系是否会恢复54宪法的体制（国家主席有权召开国务会议以“领导”国务院），还是将保持现行宪法的虚权模式？“党要在宪法和法律的范围内活动”会怎样落实？是将党的活动纳入宪法的范围还是纳入法律的范围？纳入宪法的范围应由谁来监督？议会还是专门机构？纳入法律的范围由谁来监督？政府还是法院？从分权制衡体制的原理以及美国和欧洲的宪政实践来看，违宪审查制度似乎应该是在国家的权力格局基本奠定之后才可能建立。如美国建国初期，基本的政体模式已经确定，但对司法的违宪审查一直争论不休，“一般认同的是，司法机构宣布并没有违宪的法律违宪的可能性，就和立法机构超越其宪法权限的可能性同样之高。”“直到1807——1808年，俄亥俄州的法官还因判决议会法案无效而受到议会弹劾。”③而法国长期固执地坚持“议会至上”，拒绝对立法的司法审查，一直到1958年的第五共和国宪法才真正确立了违宪审查制度，而被誉为法国的“马伯里诉麦迪逊案”迟至1971年才出现。④德国虽然在1949年制定基本法时就设计了宪法法院的位置，但这之前德国已经有民主政体模式的实践，有丰富的正反两方面的经验和教训。也许有人认为东欧等国家的模式可以借鉴，即在政治体制全面改革时，将违宪审查制度作为其中的一个环节一并考虑，而不是像西方国家那样在政治体制设计完成之后，再逐渐形成一个违宪审查制度作为对国家现有政治体制的补充。如果是这样，我们就需要考虑政治体制改革的方案中，宪法法院或最高法院宪法庭的位置及其职能，如监督和罢免国家主席、国务院总理的职权一直都属于全国人大，将来是否有必要划归宪法法院或最高法院宪法庭？在监督国家主席、国务院总理方面，全国人大和宪法法院（或最高法院宪法庭）应如何分工？对行政法规的审查权依旧放在全国人大常委会还是像许多国家那样放到普通法院作为行政诉讼的一部分？有无必要放到宪法法院去？是否有必要像有的国家那样区分抽象审查和具体审查？审查的范围是局限在“违宪”这样的法律审，还是扩展到“不适当”这样的事实审？对地方性法规的审查权，依旧放在全国人大常委会呢，还是放到宪法法院？将一个权力放在这个机构还是放在哪个机构需要什么样的理由？我们应当看到，东欧等国的模式是以国家改朝换代、政治体制全面改革为前提的，而且即便如此，它目前也只是在表面上建立了一个违宪审查制度而已，这个制度要真正发挥作用还有待时日。在国家的基本政治权力关系没有完全“宪政化”之前，违宪审查制度可以“建立”，但究竟能否真正发挥其应有的作用则令人怀疑，如果它背后的社会力量布局还不符合或不完全符合民主宪政的要求，它就可能只是摆在桌面上的一个花瓶，如韩国在1948年宪法中就设立了专门行使违宪法律审查权的宪法委员会，但违宪审查制度真正运作起来却是在40年后的1988年，不仅因为在这一年制定了《宪法裁判所法》，而且更重要的是这一时期社会的民主化进程推动了宪法实施，民众法律意识的提高，律师大量参与民主运动以及宪法法官的积极态度，是宪法审查制度真正运转并活跃起来的基本因素。①对于中国的政治体制改革来说，当务之急恐怕不是建立违宪审查制度，而是健全现有的政治体制模式，改造权力格局，理顺权力关系，以真正实现人民民主。“中国学者在研究宪法监督问题时，往往将其作为一个单纯的宪法问题，试图从宪法学的角度给出一个全面的解决方案，但却忽略了宪法背后的更深层次的社会和政治问题，……中国的宪法监督问题不是一个能够在宪法学领域内解决的问题，它更多的是涉及政治、经济、文化和社会风尚等诸多方面的一个综合性的问题。其中一个根本性的问题就是，如果我们不放弃建国以来长期实行的议行合一的政治观念和政治体制，真正宪法意义上的宪法监督恐怕是很难实现的。……对中国的宪法监督问题，必须放在社会变革的时代背景下，从人们的社会生活观念、道德水准以及法律和政治的视野等多个侧面和层面来进行研究”。②“在这些问题未被从理论上很好解决并形成共识的情况下，要在我国建立美国型、德国型及法国型宪法监督体制都是不可能的。”③“近代以来中国立宪主义、民主主义的思想倡议者以及制度设计者往往‘前赴后继’地迷惑于一种超越论式的完美主义思维模式”，对中国违宪审查制度的许多设计“不仅豪迈地超越了迄今为止世界各国有关的实践经验，而且果敢地偏离了我国法律制度的规范基础”。④我们并不能肯定地说，必须将政治体制都完全理顺后才能建立违宪审查制度，但至少政治体制还没有基本理顺时是很难建立违宪审查制度的，即违宪审查制度的建立应当是在基本政体关系理顺“后”，至少也是在理顺“中”，而不是在理顺“前”，不能期望用“违宪审查”做政治体制改革的开路先锋。
“违宪审查”是带有普适性的，任何国家的宪政建设都势必要面临这个问题，但一个国家在什么时候建立这个制度，却是不完全相同的。我们不应当把西方的“现在时”等同于我们的“现在时”，从某种意义上讲，西方的“过去时”可能应该是我们的“现在时”，西方的“现在时”可能是我们的“将来时”，我们要承认世界宪政发展的不同步。当然，现在落后并不意味着永远落后，各领风骚数十年是完全可能的，哪个国家、哪部分国家都不可能永远居先而让另一些国家永远随后。我们的问题是，什么是我们的现在时？什么是我们的将来时？怎样寻找适合我们的路径，形成适宜于我们的制度模式？
《清华法学》（第十一辑），清华大学出版社2007年版
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① 转引自王德祥：《违宪的概念及其法律责任》，《宪法与改革》，439页，北京，群众出版社，1986.
② 王才松：《浅议违宪和对违宪的监督审查》，《东北师大学报》（哲社版），1986年（3）。
③ 马岭：《关于违宪的几个理论问题的探讨》，《当代法学》，长春，1988（3）。
④ 转引自胡锦光：《中国宪法问题研究》，176页，北京，新华出版社，1998.
⑤ 法官也可能根据一个宪法原则来判决一个诽谤官司，但那通常是在违宪审查的案件中，是依照宪法原则判断议会相关立法的合宪性。
⑥ 周伟著：《宪法基本权利司法救济研究》，169页，北京，中国人民公安大学出版社，2003.
① 如荷兰的《1855年结社和公共集合法》、奥地利1951年的《社团法》、比利时的《社团和基金会法》等。
② 信春鹰、张烨：《全球化结社革命与社团立法》，北京，《法学研究》，1998（3）。
③ Dr·Tymen J·ven der Ploeg著：《荷兰及其他西欧国家中结社自由的法律实施》，钟瑞华译，中荷“中国社团的法律问题”国际研讨会论文。
④ [美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，172、169页，北京，商务印书馆，1984.
⑤ “综观世界各主要立宪国家的实践，审查和追究国家行为的违宪现象乃是其违宪审查制度的主要目标，而审查和追究所谓的私人行为或私人主体的违宪现象则极为鲜见。后者也只存在于德国的违宪审查制度中，政党违宪即属于这一范畴。”见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，331页，北京，法律出版社，2001.
⑥ 龚祥瑞著：《比较宪法和行政法》，297页，北京，法律出版社，1985.
⑦ 关于意大利宪法法院的职权，请参看沈宗灵著：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，348页，北京，北京大学出版社，2002.在俄罗斯，政党的合宪性问题由普通法院而不是宪法法院审查，“政党可以根据俄罗斯联邦最高法院的判决取缔，政党的地区分部和其他结构性分支机构可以根据法院的判决取缔。”刘向文著：《俄国政府与政治》，477页，台湾，五南图书出版社，2002.
⑧ [美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，169页，北京，商务印书馆，1984.
⑨ 张千帆：《宪法学导论——原理与运用》，407页，北京，法律出版社，2004.
① 有关案例见张征：《宪法保障与违宪问题》，66页，西安，陕西人民出版社，1988.
② 有关案例见张征：《宪法保障与违宪问题》，67页，西安，陕西人民出版社，1988.
③ 有关案例见张征：《宪法保障与违宪问题》，67页，西安，陕西人民出版社，1988.
④ 但对以上例子中县委直接罢免县法院院长的违宪行为，现行宪法中没有规定明确的法律制裁方式。
⑤ 周叶中主编：《宪法》，403页，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2000.
⑥ 李步云主编：《宪法比较研究》，385页，北京，法律出版社，1998.
⑦ 林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，330页，北京，法律出版社，2001.
① 笔者曾持此观点，见马岭：《违宪审查——实现法治的必由之路》，上海，《法学》，1997年（2）。
② “1890年至1937年间，是美国司法审查违宪立法最积极主动、最活跃的时期。期间美国法院先后宣布4万多件州立法违宪，宣布联邦法律违宪仅有50多件，每年平均约有一件。” 李步云主编：《宪法比较研究》，411页，北京，法律出版社，1998.
③ 刘兆兴著：《德国联邦宪法法院总论》，240页，北京，法律出版社，1998.
④ 韩国公法学会会长梁建教授在中国人民大学2005年5月11日举办的“中韩违宪审查研讨会”上的讲座。
⑤ 如20世纪以后，美国总统行使否决权的次数都超过了2位数而达到3位数，其中罗斯福总统在任期间曾行使了533次否决权，艾森豪威尔行使了181次，杜鲁门行使了250次。见杨百揆、杨明著：《美国总统及其选举》，54页，北京，中国社会科学出版社，1985.
① 见由中国人民大学宪政与行政法治研究中心（C.A.R.C）和法国马赛大学欧亚研究中心（I.R.E.A）联合举办的“中法违宪审查制度研讨会”会议纪要。
② [美]路易斯·亨金 阿尔伯特·J·罗森塔编：《宪政与权利》，郑戈等译，45-46页，北京，生活？？？读书？？新知三联书店，1996.
③ 韩大元主编：《外国宪法》，324页，北京，中国人民大学出版社，2000.
④ 对这种侵权行为怎么制约是一个问题，根据我国宪法第67条的规定，全国人大常委会对最高人民法院和最高人民检察院只有监督权，没有撤消权。因此这类问题需要相关的宪法性法律对“监督权”的内容及实施程序加以具体化。
⑤ [美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，165、168、169页，北京，商务印书馆，1984.
⑥ 在美国宪法制定十多年后政党才出现，后来的宪法修正案也没有规定政党问题。
① 有学者认为我国宪法赋予全国人大常委会“宪法解释权”，并不一定排除其他国家机关（如法院）对宪法的解释权[见强世功：《谁来解释宪法？从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》，北京，《中外法学》2003（5）。]笔者认为这颇为牵强。不论是从文义解释、体系解释、历史解释、结构解释的角度，我们都很难说现行宪法赋予了法院解释宪法的职权，顶多只能证明宪法同时也赋予了全国人大以宪法解释权。最高法院或许“应该”有宪法解释权，但这应通过宪法修改的方式加以确认，而不是“宪法解释”所能解释出来的。
① [英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》，苏力译，263页，北京，生活？读书？新知？三联书店，1997.
② 总理解散议会的例子，见张千帆著：《宪法学导论——原理与运用》，335页，北京，法律出版社，2004.
③ [英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》，苏力译，273页，生活？读书？新知？三联书店，1997.
④ 《美国联邦法院经典案例选 大法官的智慧》，191-192页，北京，法律出版社，2004.
⑤ 《美国联邦法院经典案例选 大法官的智慧》，191页，北京，法律出版社，2004.
⑥ 如根据德国《联邦基本法》第61条的规定，联邦总统故意违反基本法或联邦其他法律时，联邦议院或联邦参议院可向联邦宪法法院提起总统弹劾案。但在美国等国家弹劾总统的理由并不一定都是其行为“违宪”，而是必须有“犯罪”行为（美国宪法第2条第4款）。在美国、日本等多数国家，弹劾总统及其高级官员是议会的职权。见王广辉主编：《通向宪政之路——宪法监督的理论和实践研究》，304页，北京，法律出版社，2002.在俄罗斯，宪法曾规定弹劾总统的理由是总统违反“俄罗斯联邦宪法、俄罗斯联邦法律以及俄罗斯联邦总统的誓言”，但经历了1993年的宪政危机后，宪法将弹劾总统的根据修改为总统“犯有叛国罪或其他重罪。”见刘向文著：《俄国政府与政治》，166页，台湾，五南图书出版公司，2002.
⑦ 李步云主编：《宪法比较研究》，413页，北京，法律出版社，1998.
① [美]路易斯？亨金 阿尔伯特？？J？罗森塔编：《宪政与权利》，郑戈等译，48页，北京，生活？？？读书？？新知三联书店，1996.
② 韩大元主编：《外国宪法》，326页，北京，中国人民大学出版社，2000.
③ 如德国宪法法院有权对原审法院的判决进行审查，但这种审查有一定的范围限制，“即只有当原审法院法官恣意损害或漠视当时人的正当权利，造成权力的滥用，或者当原法官的判决是基于对基本权利内涵的错误理解，特别是对保护的范围理解有误而损害到他人正当权利时”，“而对于事实的确认，一般法律的解释及适用等则属于普通法院的职权范围，”宪法法院无权审查。见焦宏昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，179页，北京，中国政法大学出版社，1999.在韩国，宪法裁判所对普通法院的判决“原则上不受理”，只有在“普通法院的判决没有遵守宪法法院的判决”这种非常特殊的情况下，宪法裁判所才能受理。引自韩国公法学会会长梁建教授在中国人民大学2005年5月11日举办的“中韩违宪审查研讨会”上的讲座。
④ [美]路易斯？亨金 阿尔伯特·J·罗森塔编，郑戈等译：《宪政与权利》，郑戈等译，46页，北京，生活？？？读书？？新知三联书店，1996.
⑤ 王广辉主编：《通向宪政之路——宪法监督的理论和实践研究》，201-202页，北京，法律出版社，2002.
⑥ [美]路易斯？亨金 阿尔伯特？？J？罗森塔编：《宪政与权利》，郑戈等译，46页，北京，生活？？？读书？？新知三联书店，1996.
⑦ [荷]亨利？范？马尔赛文、格尔？范？德？唐著：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，95页，北京，华夏出版社，1987.
⑧ 李步云主编：《宪法比较研究》，494-995页，北京，法律出版社，1998；何华辉著：《比较宪法学》，327-328页，武汉，武汉大学出版社，1988.
⑨ [美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，170页，北京，商务印书馆，1984.
⑩ 张千帆著：《宪法学导论——原理与运用》，417页，北京，法律出版社，2004.
⑾ 刘兆兴著：《德国联邦宪法法院总论》，261页，北京，法律出版社，1998.
① 张千帆著：《宪法学导论——原理与运用》，418页，北京，法律出版社，2004.
② 陈云生著：《宪法监督司法化》，46页，北京，北京大学出版社，2004.
③ 林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，331页，北京，法律出版社，2001.
① 刘兆兴著：《德国联邦宪法法院总论》，266、267页，北京，法律出版社，1998.
② 如美国的老罗斯福总统曾在演说中阐述了这样的观点：如果立法机关和法院就某一政策问题解释宪法时争执不下，选民应该做它们之间的仲裁。如果法院认为某一法律是违反宪法的，而立法机关认为它有效，那么，法律的有效性问题应由人民投票来决定。[美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，112页，北京，商务印书馆，1984.
③ 如在法国，经全民公决通过的法律属于“明确禁止”宪法委员会监督的范畴。1962年和1992年，宪法委员会两次拒绝对经由全民公决通过之法律进行审查，认为此类法律属于主权之范畴，自己无权进行审查。见由中国人民大学宪政与行政法治研究中心（C.A.R.C）和法国马赛大学欧亚研究中心（I.R.E.A）联合举办的“中法违宪审查制度研讨会”会议纪要。
④ [英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》，苏力译，169页，北京，生活？读书？新知？三联书店，1997.
⑤ 代表究竟应该只为选民讲话，还是应该根据自己的知识和经验，为造福整个国家而投票，在美国一直是一个有争议的问题。见[美]詹姆斯？。M？伯恩斯等著：《美国式民主》，谭君久等译，484-485页，北京，中国社会科学出版社，1993.
① [美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，92页，北京，商务印书馆，1984.
② [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，393页，北京，商务印书馆，1980.
③ [英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》，苏力译，121、135、148、153、154页，北京，生活？读书？新知？三联书店，1997.
① [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，392页，北京，商务印书馆，1980.
② 张千帆：《认真对待宪法》，452页，北京，《中国宪法学精萃》（2004年卷），高等教育出版社，2004.
③ 张千帆：《宪法学导论——原理与运用》，181、180页，北京，法律出版社，2004.
④ “同宪法、法律相抵触”应当是既与宪法相抵触，也与有关法律相抵触，而不是与宪法或法律其中之一相抵触。有关论述见马岭：《“依法行政”的“法”是什么法？》，北京，《中国人民公安大学学报》，2004（2）。
⑤ 一些国家的宪法也将“解释宪法”单列为一项权力。如德国《联邦基本法》第93条第1项之第1款规定，联邦机构对其“权利义务发生争执”时，宪法法院有权对基本法进行解释。又如俄罗斯宪法第125条也有同样的规定，宪法法院有权根据联邦总统、联邦委员会、国家杜马、联邦政府、联邦主体立法权力机关的要求对联邦宪法作出解释。在实践中，国家杜马曾向宪法法院提出询问，要求解释宪法第71条第4款、第76条第1款、第112条第1款，1999年1月27 日宪法法院对此作出了两个方面的解释。见刘向文著：《俄国政府与政治》，590-592页，台湾，五南图书出版公司，2002.
① 张友渔：《加强宪法理论的研究》，《宪法论文选》，14页，北京，法律出版社，1983.
② [美]詹姆斯·赛尔著：《美国宪政理论的渊源与范围》，张千帆译，145页，北京，《环球法律评论》，2005（2）。
③ 关于应由法院进行违宪审查的论证，可参看[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，390-396页，北京，商务印书馆，1980.
④ 有学者提出建立“复合宪法监督制度”的构想，并将其分为低级阶段（在人大内设宪法监督委员会）、中级阶段（立法机关和相对独立的宪法法院共同成为监督主体）、高级阶段（监督的范围进一步扩大）三个阶段。李忠著：《宪法监督论》，277-304页，北京，社会科学文献出版社，2002.
① [美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，66、67页，北京，商务印书馆，1984.
② [英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》，苏力译，259页，北京，生活·读书·新知·三联书店，1997.
③ [美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，69、73、74、75、76、94页，北京，商务印书馆，1984.
① [英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》，苏力译，258、259页，北京，生活？读书？新知？三联书店，1997.
② 有关介绍可参看胡锦光：《中国宪法问题研究》，201-216页，北京，新华出版社，1998.陈云生：《宪法监督司法化》，525-553页，北京，北京大学出版社，2004.
③ [美]詹姆斯？赛尔著：《美国宪政理论的渊源与范围》，张千帆译，143页，北京，《环球法律评论》2005（2）。有关违宪审查权交给法官可能带来的弊端以及采取的相应措施，可参看[美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，111-125页，第6章“法官对民主的责任”，商务印书馆，1984.
④ 参见张千帆：《认真对待宪法》，449-456页，北京，《中国宪法学精萃》（2004年卷），高等教育出版社，2004.
① 韩国公法学会会长梁建教授在中国人民大学2005年5月11日举办的“中韩违宪审查研讨会”上的讲座。
② 陈云生著：《宪法监督司法化》，551-552页，北京，北京大学出版社，2004.
③ 胡锦光著：《中国宪法问题研究》，206页，北京，新华出版社，1998.
④ 林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，331页，北京，法律出版社，2001.
马 岭
