张某与李某于某日口头达成了房屋买卖协议，约定李某将其房屋以30万元的价格出售给王某。为了确保房屋买卖合同的订立与履行，王某当即给付李某5万元定金，并约定十日内双方签订书面购房合同。李某收受定金后拒绝与王某签订书面合同。张某要求李某履约遭到拒绝，遂向法院起诉，要求李某双倍返还定金10万元。

　　[分歧] 在本案审理中，存在二种不同的意见：

　　第一种意见认为：原、被告之间只是口头达成了房屋买卖协议，并没有签订书面合同，不具备法律规定的形式要件。而定金合同是从合同，具有从属性，故应驳回原告的诉讼请求。

　　第二种意见认为：原、被告之间约定的定金系预约定金，又称立约定金，具有独立性。在原告交纳定金后，双方就应当按照约定签订正式的书面合同，被告拒签构成缔约违约，根据定金罚则，被告应当双倍返还定金，故原告的诉讼请求应得到支持。

　　[分析]

　　笔者同意第二种意见。定金是担保的一种表现形式，是指当事人为了确保债权的履行，由一方预先按照标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。根据给付目的和效力的不同，定金分为证约定金、立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。从我国现行法律来看，在当事人在没有特别约定的情况下，定金兼有违约定金和证约定金的效力。故在一般情况下，定金合同是从合同，具有从属性。但立约定金则不然，立约定金，俗称预约定金，是指为保证正式订立主合同而交付的定金，立约定金具有独立性，其法律效力的发生并不受制于主合同，不然也就不会被称之为“立约或预约”定金了。《担保法解释》第115条明确规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”本案的5万元定金明显属于立约定金的范畴，且不超过本约标的额的20/100，原告已实际交付，故定金合同成立并生效，定金合同是从合同、具有从属性只是一般情况下的特征，并不适用于立约定金，故原告的诉讼请求应该得到支持。

　　然而，这里要特别值得一提的是，立约定金的生效有一个特别要件，即当事人对主合同的主要内容已有预设，也就是说对合同的主要条款已经达成潜在的合意，只需将来予以确认即可，如达成意向书、对需书面订立的合同已经达成口头合意等，因为立约定金不是担保主合同讨价还价之过程行为而是担保双方根据预设内容正式签约之结果行为。也就是说，如果本案中双方仅约定立约定金担保将来签定某合同，但该合同之性质、种类、具体条款无从考证，那么该定金合同就不能成立（除非依交易习惯可确定将来签定某合同的性质、种类等等）。（江西省九江县人民法院·杨香荣 余深）