在刑事辩护中如何应对控方证据
刑诉法第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。鉴于目前中国的国情、律师在刑事辩护中岌岌可危的地位，就不奢谈什么“材料”了，只说“意见”吧。其实，由于受到诸多的限制，律师藉以取得辩护效果的途径基本就是结合庭审情况针对卷宗中证据材料的种种不足，从证据的客观性、关联性、合法性这“三性”上着手，削弱甚至消弭控方证据的证明力。
证据的“三性”中，客观性是比较难以突破的，一般常用于言辞证据中。比较常用方法的是逻辑学中的“矛盾律”，或者是“排中律”。所谓矛盾律是指，在同一思维过程中，两个互相否定的思想不能同真，必有一假。所谓排中律是指，在同一思维过程中，两个互相矛盾的思想不能同假，必有一真。我曾经办理的一个强奸案子中，受害人说自己被抱出房间之后开始呼救，证人说犯罪嫌疑人一抱受害人，受害人就似乎觉察出了危险，极力反抗并呼救。这就产生了一个不能同真的问题，退侦后由于无法找到证人去向，案子便搁置起来了。当然，这只是个特例，因为控方证据中除了被害人陈述、被告人供述，就只有一份证人证言了，没有其他证据可以作为补充证据使用。
证据的相关性一般难以成为辩护的有力武器。一般常见的辩护方法就是指出针对被告人人品作出的评价判断不能成为认定被告是否犯罪的证据使用，因其与本案没有法律上的因果关系。
证据的合法性最容易用来作为抗辩武器来使用，证据合法性主要内容包括证据应当由法定人员依法定程序收集、证据必须具备法定形式、具有合法来源、证据必须经法定程序出示和质证等。《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。这里，竟然规定了居中审判的法官搜集证据的义务，由于与本文主旨无关，在这里提出来，权作笑谈。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述、不能作为定案的根据。该规定，隐约透露出一种倾向，那就是，对于刑讯逼供取得的言词证据一律予以排除，对于言词证据之外的其他证据，可以经过补正后有选择地的予以采信。对于这一点，尤其需要辩护人注意，对于不具备合法性的言词证据，一定要投入更多热情和精力。
比如，侦查机关询问证人、讯问犯罪嫌疑人必须由两名工作人员进行，由于办案机关人手少，所以遇见同案犯罪嫌疑人有多人的案子，往往就是一对一进行讯问，在整理卷宗时再找个侦查员签名，有时由于疏漏，主持讯问的侦查员签上自己名字以后，也可能忘记再找个侦查员签名，辩护律师如果遇见这样的笔录，可以直接要求法庭不予采信，而且对于这样的错误，理论上一般也不允许予以补正。
辩护，追求的是客观效果，千万不要为了表现自己的胆识或者为了打动旁听席上的人去做无用功。除非有已经相关部门认定的刑讯逼供现象存在，辩护人一般不要直接指责侦查人员刑讯逼供。一方面是为了保护自己的执业环境，避免与相关司法部门结怨，另一方面，这种观点，一般情况下不会被采信。
那么，是不是“刑讯逼供”这四个字就是辩护律师的雷区，不能触及呢？也不是，要讲究时机，讲究策略。在我办理的一起故意杀人案中，被告在庭审时指责侦查人员对其刑讯逼供，我在辩论阶段并没有直接附和被告有关侦查人员实施刑讯逼供的说法，而是指出，侦查机关在将被告拘留之后没有及时将其送往看守所羁押，因而无法排除侦查机关刑讯逼供的可能。公诉人质问有什么证据可以证明存在刑讯逼供的现象存在，我直截了当地回答，“辩护人没有证据来证明存在刑讯逼供的情况，但是，一个无法辩驳的事实就是，在看守所刑讯逼供受到诸多限制，在刑警队就非常容易，如果不是为了办事方便，为什么不依法及时地将起送往看守所，在辩护人已经针对控方证据提出合理质疑的情况下，公诉机关有义务排除辩护人的合理怀疑，特别是今天审理的是一个法定最高刑是死刑的案子”。最终，法院采纳辩护人观点，将我的当事人在拘留之后、送往看守所之前所作供述全部作为非法证据予以排除，但采纳原因并没有提及“刑讯逼供”四个字，而是巧妙地改为存在程序上的错误。
无独有偶，在我办理的一起毒品案件中，所有被告异口同声控诉被刑讯逼供，其中一名被告更是哭诉被打得痛不欲生，只好自杀，所以前几天的供述是虚假的，卷宗中对自杀一事也有记载，但该被告在自杀被救之后做了一份笔录，说是自杀的原因是畏罪自杀。对于该分笔录，该被告也予以斥责，说是是在几天吃不上的情况下被迫签字。庭审时其他几位辩护人极力想以刑讯逼供来否认其中的积分笔录，唯独我因为案件事实不涉及我的当事人而对所谓“刑讯逼供”一事只字不提。其实，他们都忽略了一个情况，他们试图否认的那几份笔录也都是在被告被拘留之后、送往看守所之前所作出的，只要指出这一点，就会起到否认那几份笔录的作用。
如果辩护人能够发现证据中的硬伤，是很容易影响法官的。在一起强奸案中，控方证据中有一份证据是一份鉴定报告，说是在现场提取到的两根阴毛是经鉴定是被告的，我如果只是单纯狡辩有遗落的阴毛不能代表强奸案的发生肯定不会有效果，但是，在卷宗中找不到勘验笔录，于是我抗辩说没有勘验笔录表明这送检的两根阴毛是从案发现场提取的，鉴定报告充其量只能表明这两根阴毛是被告的，因而这份鉴定报告对于本案来说缺乏相关性。尽管最后被告还是被判处四年有期徒刑，但是，我甚至，法官还是适用了疑罪从轻的刑事原则。
从事事关当事人自由甚至生命的刑事辩护，必须耐心细致，每次阅读卷宗时我都开着电脑，一边看卷子一边做记录。我有个习惯，画一个表格，将被讯问人、讯问人、详细询问时间填上，尤其讯问时间，精确到分钟。有付出便有回报，这个习惯还真给我帮了大忙。在为一名涉嫌盗窃罪的当事人辩护时我发现，有名被告的讯问时间是晚上八点三十分至十点五十，同案另外一名被告是晚上九点四十至十一点三十，在这两份时间存在交叉的笔录上，竟然出现了同一名侦查人员的签名。开庭时我以该名侦查员是人不是神、没有分身术为由，请求法庭对这两份笔录均不予以认定，这样的要求没有意外会得到支持，就这样，由于这两份笔录没有得到采信，我的当事人的盗窃的两辆摩托车没有被认定，盗窃数额从一万二千余元减至一万元以下，成功地将盗窃数额从数额巨大改为数额较大，将法定最高刑从十年有期徒刑改为三年以下有期徒刑。
对于一些在学术界已经得到一致认可的一些证据分类，辩护人一定要烂熟于心，熟练运用，不要误以为这只是考试或研究用的理论性的东西。比如，物证、鉴定结论一般只能属于间接证据，被告人供述和辩解属于直接证据，对于这些理论分类运用得当，可以言简意赅地阐明辩护观点，利于得到法官的认同，没有人会喜欢洋洋万言不知所云的辩护。
另外，有的辩护人喜欢在庭上出示自己的会见笔录，借以证明被告曾经在会见时如何描述案情，其实大可不必。如果在会见时当事人说了卷宗笔录中不曾记录的内容，可以用询问的方式解决。在我看来，会见笔录的作用充其量有三，一、律师琐碎的事务多，不可能整天考虑一个案子，做好笔录，特别是对于那些牵扯时间、地点、数量的事项可以帮助记忆。二、保护律师，在因为辩护遇见麻烦的时候，多少可以用来证明是会见时被告自己主动说的。三、有极少数律师由于各种各样的原因不能及时会见，却喜欢吹牛皮保证多长时间会见成功，在不能及时会见的时候就撒谎说已经会见了，欺骗委托人。作了笔录，叫当事人签字按手印，可以很好地证明已经会见的情况，便于取得委托人信任。
做刑事辩护，一定要耐心细致，就是复印卷宗这样的事务性工作也有讲究，复印卷宗最好是全部复印，不要为了替委托人节省那么一点复印费随意取舍，甚至只复印证据卷，不复印程序卷，好多辩护线索就是从“对照”、“比对”中的发现的。阅卷时一定养成随时记录的习惯，有个地方觉得有疑问，记下来，有个问题觉得需要核实，记下来，类似的问题积少成多，再进行梳理，将那些后来发现无关的问题删去，剩下的就是需要解决的问题了。
无论是会见，还是开庭，一定要列好讯问提纲，到时候根据情况再进行取舍。而且开庭之前，一定要嘱咐好被告，哪些问题不能随意提及，那些问题不问不能说，那些问题可以根据庭审情况见机行事，还要告诉自己的当事人，哪些被告的律师可能会对其进行询问，其用意大致会是什么，使得自己的当事人实现做到心中有数。还要叫自己的当事人如何应对其他辩护人的“诱”和“逼”，以避免其他辩护人为了其他被告人的利益充当公诉人的角色，为控方补强证据。
各人有各人辩护的技巧，但是，基于辩护的使命的一致性，肯定有共通的技巧可以相互借鉴，罗嗦这么多，希望对各位同仁有所裨益。
2009年2月5日23：50成
作者：山东正义阳光律师事务所律师刘传仓 13705331112
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