最高法：强奸幼女仍应以“接触说”为既遂标准  刑事实务
深海鱼：我们注意到1984年两高一部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》于2013年被废止，由于该《解答》中规定了强奸幼女犯罪既遂为生殖器之间的“接触说”，随着该《解答》的被废止，有不少人认为强奸幼女犯罪既遂标准“接触说”也随之取消，应当和强奸妇女的犯罪既遂“插入说”统一。导致该分歧的原因有这么几个。1、没有理解《解答》废止的原因。2、对此类案件主观上的犯罪意图缺乏区分标准。3、没有正视幼女和妇女在生理上的客观区别，而一味的要求采取统一标准。



其实，最高法对于该标准一直以来未曾改变过，1957年发布了《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》（至今仍有效），里面很明确幼女和妇女为什么要区别对待，采用何种标准做了详细阐述：是将犯罪者主观上的犯罪意思和客观上的犯罪行为结合起来考察的。犯罪者意图同幼女性交，并且对幼女实施了性交行为，就是已遂的奸淫幼女罪。如果犯罪者意图用生殖器对幼女的外阴部进行接触，并且有了实际接触的，也按已遂的奸淫幼女论罪，但认为比实施了性交行为情节较轻。至于犯罪者意图猥亵，而对幼女实施性交行为以外的满足性欲的行为（如抠、摸、舔幼女阴部，令幼女摸、含、舔自己的生殖器等），则按猥亵幼女论罪。



1984年两高一部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》于2013年被废止的原因，并非强奸幼女犯罪既遂标准不合时宜需要废除的原因，而是刑法对强奸犯罪等加重情节进行了规定，而《解答》中的情形已经不合时宜或者有冲突，技术上只有将整个《解答》全部废止。但不能认为解答里的其他指导精神也全部不能用了。
 
综上，我们在处理奸淫幼女与猥亵幼女案件中，要将行为人主观上的犯罪意图和客观上的犯罪行为结合起来考察。意图同幼女性交，只要双方生殖器实际接触，就应按照强奸罪既遂论处，确实未实际插入的，可以酌情从轻处罚。对于何为和幼女的性交：就是和幼女的性交就是性器官之间的接触（包括插入）。客观上性器官之间已经发生了接触摩擦、顶撞等行为，即便主观上辩解不想插入，也不可能是猥亵行为了，而已经是性交行为了。这个是对幼女的特殊标准。
 
最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结  
发文单位：最高人民法院
发布日期：1957-4-30
执行日期：1957-4-30
（仍有效）
 
　　两年多来，各地人民法院基本上执行了本院1954年9月对奸淫幼女罪犯的处刑意见。目前这类犯罪虽已减少，但鉴于奸淫幼女是一种严重的罪行，对于祖国下一代和国家社会秩序的危害是严重的，而且一般都积有民愤，因此，我们认为今后对这种犯罪在国家的刑法未颁布以前，仍应参照本院1954年9月对奸淫幼女罪犯的处刑意见继续贯彻依法从严惩治的精神。过去几年来，各地法院一般注意到严厉惩治那些淫恶成性，解放后仍奸淫幼女的伪军、政、警、特和地痞流氓分子，这是完全必要的。但是目前这类人已不断减少，在奸淫幼女罪犯中大多数是劳动人民，而某些审判人员对犯有奸淫幼女罪行的劳动人民，也应依法严肃处理的精神领会不足，处理得不够严肃。我们认为，今后不管是什么人，凡是犯了奸淫幼女罪的，人民法院都应当分别其犯罪情节轻重依法严肃处理。同时也要看到，在奸淫幼女案件中，对幼女外阴部接触或摩擦的占绝大多数，真正奸入的很少，对幼女身心健康和正常发育造成严重后果的是占少数，而在罪犯中又有不少是青、少年。因此，在具体处理这类案件时，必须实事求是地分别对待。目前有些审判人员片面理解从严的精神，往往不分情节轻重一概判处五年以上徒刑，以致有量刑偏重的现象，这也是需要纠正的。
　　根据各地法院经验，本院1954年9月对奸淫幼女罪犯的处刑意见基本上是适用的，但在两年来的审判实践中也有了一些新的补充和修正。这些经验是：
 
　　一、凡奸淫幼女具有下列严重情节之一的，都依法予以严惩：（1）奸淫幼女造成严重后果的（如性器官严重损伤、沾染性病、精神失常或精神病、致自杀、致死，以及其他严重危害幼女身心健康和正常发育等情节）；（2）奸淫幼女多人、且情节严重的；（3）用强暴、虐待或其它残酷手段奸淫幼女的。
　　凡是奸淫幼女不具备以上严重情节的，各地法院审判实践中一般是依法判处五年以下有期徒刑。
 
　　二、对利用教养关系奸淫幼女的，或者有奸淫幼女罪前科的，在认定上述犯罪情节的基础上，从重处刑。
 
　　三、奸淫幼女未遂的，坦白、自首的，可以从轻或减轻处刑。
　　对奸淫幼女的未成年犯，应从轻或减轻处理，情节轻微的可以免予刑事处分；对年幼无知的男童，不应追究刑事责任，但应责令他的家长或者监护人加以管教。对教唆青、少年犯奸淫幼女罪的，则应依法严肃处理。
 
　　四、对解放前奸淫幼女的犯罪行为，不要追究刑事责任。解放初期奸淫幼女而情节并不严重的，或者被害幼女现已长大，为顾全自己名誉不愿告诉的，一般的也不宜追诉。
　　我们认为以上处理经验是可以采用的。
 
　　为了稳、准地惩罚奸淫幼女犯罪，重要关键在于确定案件性质是否属于奸淫幼女。从各地人民法院的材料来看，目前在这方面的主要问题是：什么算是幼女？奸淫幼女和猥亵幼女应如何区别？我们对此提出如下意见：



　　一、关于区分是否幼女的标准问题：各地人民法院确定被害人是否属于幼女，大都是根据被害人的年龄、发育状况、知识程度等方面来衡量的。目前有的法院主张以一定年龄为主要区分标准，有的主张以是否达性成熟期为主要区分标准。我们认为，为了下一代的利益着想，原则上把一定年龄以下的幼女当作特殊保护对象，是必要的。根据京、津两市法院经验，在目前医疗设备条件下，鉴定是否达性成熟期困难很多，鉴定往往不确切，况且这种犯罪多数是在犯罪后较长时间后才被发觉的，在这种情况下要确定幼女被奸当时的发育状况就更加困难了。京、津两市法院根据办案的体会，认为未满14周岁的幼女一般发育尚不成熟，因此他们在原则上均认定未满14周岁的未成年女子为幼女。凡奸淫未满14周岁幼女，不论是采用什么手段，不论被害幼女是否同意或是否抗拒，原则上都以奸淫幼女论罪，在实践中尚未发生显著偏差。同时，京、津两市法院对个别虽已满14周岁，但发育很差、天真无知的，也以幼女看待。至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理，如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。上述经验我们认为是适当的，各地法院可以根据具体情况参酌运用。
 
　　应当指出：目前有些审判人员对幼女的范围理解过宽，主要是把未成年少女也当作幼女看待；对于同少女发生性行为的，不论情况如何，也按奸淫幼女论罪（例如，对双方基于相互恋爱或未婚夫妇关系自愿发生的性行为，按奸淫幼女论罪），以致发生错判，这是应当纠正的。至于实践中受理的一些“诱奸少女”案件，究应如何处理，希望受理这类案件较多的法院注意总结这方面的经验。
 
　　二、关于奸淫幼女与猥亵幼女问题：奸淫幼女犯罪的特点是在外阴部接触或摩擦的占绝大多数，真正奸入的很少。在某些案件中仅有双方生殖器的接触是否成立奸淫幼女罪，或者是否可按猥亵幼女论罪，一些审判人员的意见不一致；少数被告人也以“没有奸入的意思”为辩护理由，否认自己成立奸淫幼女罪。
 
　　京、津两市法院在审判实践中区别奸淫幼女与猥亵幼女，是将犯罪者主观上的犯罪意思和客观上的犯罪行为结合起来考察的。犯罪者意图同幼女性交，并且对幼女实施了性交行为，就是已遂的奸淫幼女罪。如果犯罪者意图用生殖器对幼女的外阴部进行接触，并且有了实际接触的，也按已遂的奸淫幼女论罪，但认为比实施了性交行为情节较轻。至于犯罪者意图猥亵，而对幼女实施性交行为以外的满足性欲的行为（如抠、摸、舔幼女阴部，令幼女摸、含、舔自己的生殖器等），则按猥亵幼女论罪。我们认为上述区别是适当的，可供论定罪名时参考；但在研究量刑轻重时，必须根据案件的具体情节和实际危害程度，实事求是地加以解决。对猥亵幼女罪，一般地说不宜比照奸淫幼女罪判刑，但对于施用残酷手段猥亵幼女的，猥亵幼女造成严重后果的或猥亵多人、情节严重的，也必须从严处罚。至于对幼女偶有轻薄行为，则不应当作犯罪予以追究。
 
　　奸淫幼女是一种隐蔽的犯罪，搜集和鉴别犯罪证据又确实存在着不少困难，因此必须严肃慎重地对待。各地法院对绝大多数奸淫幼女案件是判处得正确的，但是有些法院在加强同奸淫幼女犯罪作斗争的同时，对奸淫幼女案件中可能发生的错案缺乏警惕；在审理案件中主观臆断，偏听误告或诬告，轻信幼女的口供和鉴定意见，不作全面的分析研究，因而发生一些错判案件，造成极坏的政治影响。目前还有一些审判人员强调“奸淫幼女案件不容易查证”、“幼女说话没准”，存在畏难情绪；对某些较复杂的案件，未作深入地、实事求是的调查研究，就借口“证据不足”、“被告不承认”、“幼女处女膜完整”，而不予受理或草率判决被告无罪，因而放纵了犯罪分子。至于证据不足就草率判决的案件，在各地检查中均有所发现，这些案件的被告究属犯罪与否至今仍难辨明。这些问题如不解决，必然会严重削弱对奸淫幼女犯罪的斗争。为此：
 
　　一、今后凡属奸淫幼女案件，应由人民检察院起诉；对自诉案件和机关、团体、企业、学校的控诉案件，应移送人民检察院进行侦查起诉。法院审理这类案件，应先经过预审庭认真审查证据是否充足、侦查是否合法，凡在犯罪主要方面缺乏有力证据或者有违法侦查情况（如逼供、诱供），均应退回检察院补充侦查，以求彻底地揭露犯罪或防止无罪人被提交审判。凡较复杂的奸淫幼女案件，应有辩护人参加诉讼，并严格遵照国家法律审判案件。
 
　　二、在审理奸淫幼女案件时必须严肃认真地审查和鉴别证据。奸淫幼女犯罪一般具有民愤，而某些审判人员也往往感情用事，不冷静查对证据，偏听偏信，忽视以至压制被告人辩护，这是十分有害的。法院对于奸淫幼女案件中的各项证据（如被告人的口供，被害人和其他证人的证言，鉴定的意见，现场勘验笔录，物证等）和侦查、起诉材料，应进行认真的查对和全面的分析研究。必须从具体的犯罪时间、地点、手段、情节等方面进行调查核对，反对草率从事的现象。
 
　　对被害幼女的陈述必须慎重地加以分析研究。奸淫幼女案件的特点是证言多数出自被害幼女的陈述。幼女一般是纯洁、天真的，她们的陈述多数是真实的或接近真实的。但是，由于幼女记忆力弱、易受外界影响以及在是非界限上划不清楚，不仅陈述不易确切，而且容易在成年人“动员”之下说假话，甚至有个别幼女在诬告者殴打、威胁之下被迫说谎；也有些幼女因为怕羞或怕报复等顾虑，故意隐瞒案件的真实情况。有些审判人员主观地认为“孩子天真、纯洁，不会撒谎”、“被别人奸淫不是啥光荣的事，她不会拿着尿盆往自己头上盖”，因而对幼女的陈述深信不疑，以致犯了错误。这种教训必须吸取。根据各地经验，在讯问被害幼女时，应当掌握儿童的心理特点，用耐心和蔼的态度和浅显易懂的道理，鼓励她们说真话；讯问时应切实查明被奸的时间、地点和具体情节，以便分析认定。
 
　　正确及时的医学鉴定、特别是具有一定科学水平的有关奸淫犯罪痕迹的全面鉴定，有重要的参考价值。但是，不应盲目轻信处女膜是否破裂的鉴定，也不能以处女膜是否破裂来确定有无奸淫行为。尤其在医学水平低、设备差的地区，应当更加注意。由于我国法医尚不健全，这种鉴定工作一般是委托医院来进行的。而许多医院的医务人员由于对检查处女膜等缺少应有的知识，加以多数鉴定是在案件发生较长时间后才进行的，因而所作的鉴定不确切甚至有错误，特别是容易将处女膜自然切迹判断为机械性破裂，把幼女的外阴炎和处女膜自然切迹判断为性交的结果；即使鉴定属实，一般也难以肯定是否被奸，相反鉴定证明处女膜没有破裂，也不能说明没有发生奸淫行为。因此，法院对于鉴定意见必须慎重地加以鉴别，那种认为“有医院鉴定，没有什么问题了”采取盲目轻信的态度，是错误的。此外，审判人员还应学习一般的法医学常识，以利于审判工作的进行。
 
　　鉴于错误的鉴定妨碍了审判工作的正确进行，而且也往往造成幼女和幼女父母在精神上的严重负担。因此，我们建议中央司法部司法鉴定研究所和各省、市法院法医室研究关于奸淫幼女犯罪的法医学鉴定经验（如判断有无性交行为，判断强奸的情况及其后果的鉴定经验），以便今后为审判工作提供更多、更全面、更可靠的鉴定资料。
最高人民法院