法信码 | 实务中如何认定竞业限制和经济补偿间的法律关系
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导读：近年来随着人才流动的加剧，越来越多的单位都开始与劳动者签订竞业限制协议，以保护单位的商业秘密不被泄露。然而法律在制定单位保护自身利益途径的同时，也在一定程度上限制了劳动者的择业自由。基于用人单位同劳动者间权利义务平等的原则，我国劳动合同法规定劳动者履行竞业限制义务的，单位应支付劳动者经济补偿金。但在实践中，很多竞业限制协议中都没有约定经济补偿金，或者单位在解除劳动合同后根本不履行支付补偿金的约定，那么劳动者在以上情形下如何保护自身的权益？本期法信小编就以上列问题为中心整理了相关法律依据、案例、观点，以供读者参阅。
竞业限制经济补偿
法信 · 法律依据
1.《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
法信 · 相关案例
1.劳动者履行竞业限制义务，应当获得经济补偿——杨景与北京北大方正电子有限公司劳动合同纠纷上诉案
案例要旨：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
案号：（2007）一中民终字第11683号
审理法院：北京市第一中级人民法院
来源：《人民司法(案例)》2009年 第6期
2.劳动者在未解除竞业限制的情形下仍需履行竞业限制义务——纪向东与北京东方惠尔图像技术有限公司劳动争议案
案例要旨：单位在劳动合同解除后未履行给付竞业限制补偿金的义务，劳动者应及时向用人单位明确提出解除竞业限制约定，在未行使解除权的情况下，仍应履行竞业限制义务。
案号：（2014）一中民终字第9413号
审理法院：北京市第一中级人民法院
来源：中国裁判文书网 2014.12.29
3.劳动者在试用期内被解除劳动合同的，竞业限制补偿金的给付标准应以试用期内工资为基数计算——张晓明诉上海春宇集团有限公司竞业限制纠纷案
案例要旨：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，劳动者系在试用期内被解除劳动合同，故法院应以劳动者试用期工资标准为基数，并按照劳动者所主张的30%的标准确定原用人单位应支付竞业限制补偿金标准。
案号：(2013)浦民一(民)初字第42465号，（2014）沪一中民三（民）终字第289号
审理法院：上海市浦东新区人民法院，上海市第一中级人民法院
来源：中国裁判文书网 2014.05.25
法信 · 专家观点
1.未约定经济补偿金的竞业限制纠纷的具体处理
在认定未约定经济补偿金的离职竞业限制条款有效的前提下，对相关案件应如何处理，需要区分不同情况，分别讨论。
第一种情况是本条司法解释（《劳动争议司法解释（四）第8条》）规定的典型情形，即未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者依约履行了竞业限制义务，请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。
第二种情况是，虽然未约定经济补偿金，但用人单位实际上按照本条司法解释所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付经济补偿金，如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务，或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的，人民法院应予支持。
第三种情况是，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，人民法院应当支持。尽管双方当事人未明确约定经济补偿金，但依据前文所述理由和本条司法解释的规定，经济补偿金是合同内容的一部分，由于用人单位未实际支付，也存在违约行为，应承担违约责任，劳动者同时请求按照本条司法解释规定的标准给付劳动者经济补偿金的，也应予以支持。另外，根据本司法解释第10条的规定，用人单位并可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。
对于此种情形，不宜支持劳动者以履行抗辩权（先履行抗辩权或同时履行抗辩权）为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张，理由在于：首先，虽然此种竞业限制条款有效的逻辑结论是当事人享有履行抗辩权，但是竞业限制义务自身特征不宜适用。竞业限制义务是一种不作为义务，劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密或从事竞业活动，劳动者一旦利用该商业秘密，往往具有不可挽回性，在不少情形下，会造成用人单位商业秘密的完全公开化。
所以，支持劳动者的履行抗辩权会导致竞业限制条款的目的难以实现。其次，不支持劳动者的履行抗辩权，并不会给劳动者造成不利影响。劳动者可以依据本司法解释第8条的规定，在用人单位3个月未支付经济补偿金的，行使解除权解除竞业限制条款，从而实现其从竞业限制条款中解脱的目的，由于解除前的经济补偿金请求权并不受影响，所以3个月的期限对劳动者而言并非过重负担。
需要进一步讨论的问题是，如果劳动者未解除合同，且未遵守竞业限制义务，例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职，用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金？
我们认为，就此期间内的经济补偿金，用人单位无需支付。原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务，这种违约行为即难以通过其他形式补正（例如继续履行），违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价，这与积极的作为义务的履行存在不同。因此，用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。
第四种情形是，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，用人单位明确表示拒绝。此时劳动者有权解除合同。
在实践中，此种解除合同的意思表示的形式宜从宽解释，明确的意思表示固然发生解除合同的效果，以其行为表示解除合同的，也应承认其解除合同的效力。
第五种情况是，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付且达到3个月期限，劳动者解除竞业限制条款的，应当类推适用本司法解释第8条的规定，确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但竞业限制条款解除前，劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任、用人单位仍应承担继续给付经济补偿金的违约责任，合同解除不免除已经产生的违约责任。
（摘自《最高人民法院劳动争议司法解释(四)理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭主编，人民法院出版社2013年出版）
2. 用人单位三个月未支付竞业限制经济补偿的，劳动者可请求解除竞业限制约定
当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。该司法解释（劳动争议司法解释（四）第8条）并未直接规定未支付经济补偿时竞业限制条款的效力的问题，而是赋予劳动者解除竞业限制条款的权利。
在竞业限制约定中，劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务形成对待给付关系。如果用人单位未按约定支付经济补偿，即已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务，属于违约行为，应承担违约责任，当无疑义。但司法实务中，用人单位未按约定支付经济补偿的具体情形比较复杂：有的表现为用人单位虽按月支付经济补偿，但支付经济补偿的数额少于竞业限制约定；有的表现为用人单位连续几个月都不支付经济补偿；有的则表现为用人单位不严格按月支付经济补偿，而是采用时断时续“间歇性”方式支付经济补偿；有的则表现为用人单位以在职期间工资构成中已包括经济补偿为由，不再向劳动者支付离职后经济补偿等等。以上情形，究竟哪些可以作为支持劳动者解除竞业限制约定的理由在实务中素有争议。一种观点认为，从保护劳动者生存权和就业权角度出发，只要用人单位有违约行为，就可支持劳动者解除竞业限制约定的请求；另一种观点认为，在保护劳动者合法权益的同时，也应尊重用人单位的商业利益，在两者之间作适当平衡。故不能因用人单位轻微违约行为而支持劳动者解除竞业限制约定的主张。笔者倾向于第二种观点，但应对用人单位的违约行为作出一个可供掌握的标准，以3个月作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点。关于对“三个月未支付经济补偿”的理解可从以下几个方面把握：
第一，3个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算。司法实践中，部分竞业限制条款并未约定用人单位支付经济补偿的时间从劳动合同解除或终止之日起，而是约定了其他时间。例如，约定用人单位支付经济补偿的开始时间为劳动合同期满不再续约之日起，又如在职期间在每月工资之外额外支付经济补偿等。对竞业限制条款中有关经济补偿给付时间的其他约定，应如何处理，各地做法不一。有的法院从尊重当事人意思自治出发，依据竞业限制条款的约定确定用人单位给付经济补偿的时间起点；有的法院则依据《劳动合同法》第23条，认为经济补偿从解除或终止劳动合同开始计算为强制性规定，竞业限制条款中有关起算时间的不同约定均违反了该强制性规定而无效。
笔者认为，《劳动合同法》第23条第2款规定的是用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里用的“可以”一词事实上已经否决了该条款为强制性规定的结论。那么这是不是意味着用人单位可以与劳动者任意约定支付经济补偿的起算时间呢？答案是否定的。经济补偿是劳动者遵守竞业限制约定的应有回报，只要劳动者遵守了竞业限制约定，用人单位就应及时支付经济补偿以弥补劳动者的收入损失，避免造成劳动者生活水平的显著下降。如果支持经济补偿从劳动合同到期之日开始起算，那么会有一种情形，即劳动者或用人单位提前解除或终止劳动合同的，在解除或终止之日与劳动合同到期之日之间会有一段时间，在这一时间段内，会造成劳动者遵守了竞业限制约定反而却得不到相应补偿的不公后果。因此，应当正视劳动关系的实质不平等性，从平衡双方当事人权利义务出发，类推适用《劳动合同法》第26条之规定，以用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利为由，认定竞业限制条款中关于经济补偿其他起算时间的约定无效。进而，将3个月确定为从劳动合同解除或终止之日起开始起算。
第二，“三个月未支付经济补偿”中的3个月不仅指用人单位连续3个月不支付经济补偿，还包括用人单位时断时续不支付经济补偿，但累计满3个月。
（摘自《劳动争议裁诉标准与规范》，王林清主编，人民法院出版社2014年出版）
