劳动争议疑难问题解答
劳动争议疑难问题
一、用人单位愿意为职工交保险，但职工不愿意，要求单位把该代缴保险的费用直接以现金形式发放到自己手中，但是一旦发生劳动争议单位该如何举证抗辩维护自己的合法权益？
答：首先，以现金或协议方式未给职工缴纳社保是违法的。
其次，劳动者能否依据未缴纳社保请求经济补偿金，要依据未缴纳社保的归责过错来判定。劳动者自愿放弃缴纳保险如再仲裁要求经济补偿金，劳动者明显不属于被迫离职，其请求存有一定的恶意倾向，作为仲裁者，如果支持劳动者的请求，则保护了不当利益，虽有利于督促企业严格遵守劳动法律法规，但对企业来说有失公平。在此情况下，一般不再支持劳动者要求经济补偿金。
二、职工实际工资为8000元，单位工资簿记载3000元，缴费基数为2000元左右，职工工亡后，社保中心按照单位缴费数额计算，发给被抚养人生活费每月600元左右，差额部分（8000元-2000元）*30%单位是否应当承担？
答：仲裁方认为：社会保险费的缴纳是由社保机构 审核执行，单位少报缴费基数，属于社保机构审核不严格且社会保险缴费基数存在多种可能的情形，如劳动者拿着工资记录证明单位少缴纳了社保基数，作为仲裁机构无法查实，并且处于对行政全力的尊重，如果社保机构审核的行为没被确认违法，一般会尊重社保机构认定的缴费基数。如果劳动者坚持进行此类仲裁，仲裁方一般要求劳动者提供两种证据，一是社保机构确认单位少缴保险费用的证明，二是即使单位补缴差额，社保机构也不进行重新计算保险待遇的证明。具有这两种证据，仲裁机构可以据此认定劳动者的权益受到了侵害，仲裁机构予以支持劳动者的请求主张。
三、单位职工违反计划生育政策，单位解除劳动合同不给职工任何补偿是否合法？
答：仲裁方建议，将职工违反计划生育政策纳入单位规章制度，单位依据规章制度进行处理。
四、实践中，用人单位支付竞业禁止补偿金标准问题。
答：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
五、单位未给职工缴纳社保，职工在下班途中发生单方事故受伤，单位承担哪些责任？医疗费用是全部承担还是按照医保范围承担？如果按照医保范围承担，由哪个机构来确认医保范围用药及费用？
答： 按照现有法律法规，导致员工患病后，因无法享受医疗保险待遇而遭受经济损失，职工可要求用人单位支付医疗费中属于医保报销范围内的费用。
至于是否属于医保范围，可委托或咨询社保机构进行计算。
六、社保问题以后是否纳入劳动仲裁？当前不予处理的主要障碍是什么？
答：目前不缴纳社保尚未见到纳入劳动仲裁的明确时间表。
在近几年来，劳动仲裁机构和各级人民法院已达成共识，因企业欠缴职工社会劳动保险费而引发的争议，属于因社会保险权利义务的行使而发生的争议，用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险费用，由此引发的争议应属于行政争议而非劳动争议，不应纳入人民法院民事诉讼的受案范围，而应该由劳动保险行政部门（社会保险经办机构）或者税务机关行使行政职权强制追缴，劳动保险行政部门（社会保险经办机构）或者税务机关不履行征缴职责，劳动者可以其行政不作为对其提起行政诉讼，由人民法院通过行使行政审判权判令其履行法定职责。
七、录用通知书是否可以作为劳动合同使用？
答：录用通知书是否可以作为劳动合同使用不能一概而论，要区别对待。
录用通知书内容上已基本具备劳动合同的内容，不如工作地点、工资、工作期限等，并且录用通知书必须有劳动者和企业都签字、盖章，这样的情形一般可以认定作为劳动合同。
录用通知书的内容不完整或只有一方签字或盖章，都不能作为劳动合同。
八、单位提出解除劳动合同，劳动争议仲裁时效是从劳动者知道或者应当知道之日计算还是从单位送达书面解除通知之日起计算。
答：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
这实际上是法律规定和现实中的操作问题，作为仲裁双方需要提供证据证明争议仲裁时效，单位送达的书面解除通知是一个有力的证据。
九、停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。问题：是否未评定伤残等级，就继续享受停工留薪待遇？
答：根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》
第三条 工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1），确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人（附件2）。
第四条停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。
第七条 工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。
用人单位对工伤职工延长停工留薪期有异议的，应在接到申请7个工作日内持该职工的工伤认定决定书、住院或门诊病历、相关检查报告、协议医疗机构出具的休假证明、职工延长停工留薪期申请书等，向市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期确认。用人单位未提出申请的，视为同意延长停工留薪期。
劳动能力鉴定委员会作出确认结论前，工伤职工继续享受停工留薪期待遇。
第九条工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。
根据以上规定，停工留薪期根据伤情的不同有明确的停工留薪时，确需延长或有争议，只能有市劳动能力鉴定委员会进行确认，停工留薪期满后不再享有停工留薪期间的待遇，但确实不能工作的，由用人单位发给生活津贴。
十、甲单位的员工张某在外成立了一家乙公司，并任乙公司的董事长，张某经常在甲单位请假，却在乙公司上班，张某是否形成了双重劳动关系，甲单位知晓后是否可以解除与张某的劳动关系？
答：如甲单位有证据证明张某请假在乙公司上班，则张某构成了双重劳动关系。但该举证义务在于甲方承担。
根据《劳动合同法》第三十九规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与其解除劳动合同。从该条可以看到《劳动合同法》对双重劳动关系的认可。构成双重劳动关系并不必然导致单位可以解除劳动关系。
现实中对于“严重影响”的举证责任，对于单位来说比较困难，建议单位在公司规章制度中约定严重影响的情形，以便利于企业操作。
单位没有证据证明对本单位工作造成影响但仍然希望辞退的，可以书面发出要求其解除与其他单位劳动关系的通知，并要求其提供解除证明，员工接到通知后拒不改正的，则可以辞退。
十一、双倍工资的时效问题，形成事实劳动关系后，因未签订劳动合同，单位还需要支付双倍工资吗，如果需要支付的话，时效是超过一年后全部消灭，还是超过一年后每过一个月消灭一个月的主张时效？
答：《2011年山东省高院会议民事审判会议纪要》第八、关于劳动争议纠纷案件
2、关于未签订劳动合同双倍工资问题。为明晰劳动关系中的权利义务，《劳动合同法》确立了书面劳动合同制度，并在第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应承担每月向劳动者支付二倍的工资的责任。实务中就未签订劳动合同双倍工资的性质、仲裁时效、计算基数、支付条件等存在争议。（1）关于未签订劳动合同双倍工资的性质。因为用人单位支付劳动者未订立书面劳动合同双倍工资不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订劳动合同双倍工资在法律性质上属于惩罚性赔偿金，仅是惩罚性赔偿金的计算基数是工资标准。用人单位依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质。
（2）关于未签订劳动合同双倍工资的时效问题。鉴于未签订劳动合同双倍工资不属于劳动报酬，则劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年与劳动者终止劳动关系的，未签订劳动合同双倍工资仲裁时效自终止劳动关系之日起算。
（3）关于未签订劳动合同双倍工资的计算基数问题。未签订劳动合同双倍工资计算基数应为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年期间法定工作时间内劳动者提供正常劳动所得实际工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付。劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准支付。
十二、因未签订劳动合同，同时也未缴纳社保，要求单位支付经济补偿金的前提是需要因此项理由给单位发通知解除劳动关系吗？如果未发解除劳动关系通知，是不是可以理解为事实劳动关系还在延续，事实劳动关系只能是劳动一天认定一天吗？如果不再提供劳动，是不是劳动关系就结束了？
答：未签订劳动合同，也未缴纳社保，单位违法了法律强制性规定，但单位违法并不是职工不辞而别或直接仲裁的前提，根据《劳动合同法》的规定，单位未缴纳社保，法律赋予了劳动者可以行使解除权，只有在劳动者合法行使解除权后才能向劳动仲裁主张经济补偿金，不支持劳动者未行使解除权就直接提起劳动仲裁主张经济补偿金。
如果劳动者因为单位未缴纳社保不辞而别，单位如果以劳动者旷工违反单位规章制度为由解除合同并合法通知了劳动者本人，劳动者则认为单位未缴纳社保而解除合同要求经济补偿金，则仲裁方一般会根据解除合同的理由来判断是否支付经济补偿金。而判断解除劳动合同的理由会根据单位和劳动者谁先合法的行使了合同解除权。
