来源 | 金杜说法

作者 | 叶渌 金杜律师事务所




很多人认为：“律师的作用就是打官司，打不赢官司律师就体现不出价值。”，这些人里不乏一些企业家。可是问律君想说：“事情一旦进入到诉讼，对当事人自己都有损失，所以预防胜于诉讼，并且律师的价值首先是帮助人避免诉讼，其次才是打赢官司！”究其缘由，请看下面这篇文章。
                                                      ——--题记


前不久，一个大型民企、也是名企的法务总监对我说，公司老板心目中的好律师，就是能打赢官司的律师；律师只有打赢官司，对企业才有价值。这席话精准地道出了中国企业对中国律师的普遍看法和我们律师业的现状。这番话发人深省：是不是如果一个企业没有遇到官司，就根本不需要律师？


一


改革开放了三十年，社会已经接受了律师这个行业的存在，而且也越来越重视律师的作用，但社会对律师价值的认识，可以说是三十年不变：律师，就是打官司的；中国律师，主要指的就是诉讼律师。


中国律师业的这种状态，与一些法治发达国家似乎不同：比如美国的大型律师事务所中，诉讼律师其实只占少数，大部分是非诉律师；而这些非诉律师又按照专业进行划分，比如公司事务律师、证券法律师、金融法律师、保险法律师、劳动法律师、公司并购律师、反垄断法律师等等，而且这种分工越来越细，比如就金融法领域而言，就至少可以分出更多的门类，包括银行、保险、基金、PE投资等细分领域。


因此，比较而言，我认为中国律师业目前还处于“瘸腿”状态：大部分律师集中在诉讼领域，而非诉领域的专家型人才严重不足。


据本人观察，除了一线城市的少数律师事务所的律师有严格的专业分工之外，大部分的律师都“混业经营”，既有诉讼业务，也有非诉业务，而且大多数律师的主业是诉讼业务。


比如，某大型律师事务所的公司部有多名合伙人的简历都写道：该些律师的专业包括金融、证券、房地产、外商投资、国企股份制改造、项目融资、公司并购与产权重组，以及纠纷解决，包括诉讼和仲裁。这就是“混业经营”的证明。


二


今年3月，最高人民法院向全国人大所做的工作报告让我们看到，2015年全国法院受理的诉讼案件已经接近2000万件（1995年全国法院受案数为454.6万件；2006年全国法院受案数上升到794万余件；2011年全国法院受案数升至1170万件；2015年全国法院受案数升至1951.1万件）。


也就是说，从1995年到2015年的二十年期间，诉讼案件的数量上升了四倍之多，还不包括那些虽然发生了争议，但没有通过法院解决的争议案件。


看到这些数字，我们的律师界有何反应？诉讼案件越来越多是不是我们国家法治进步的标志呢？还是年轻人选择进入法学院学习的风向标？还是我们的律师队伍需要进一步壮大的一个理由？


我个人认为，诉讼案件的年年上升，与我们的法治建设没有直接的关系：这将近2000万件的诉讼案件，只能说明我们的社会中出现了相当多的矛盾与冲突，产生的是巨大的负能量。就商业纠纷而言，企业遇到官司，耗费的岂止是诉讼费、律师费和司法资源？我们有多少企业家的宝贵时间被耗费在争议解决上？有多少企业由于争议的出现而使得企业的正常运营受到了干扰？有多少争议的发生，使得我们的企业在与国内外同行的竞争中输掉了商业机会？


我们作为律师，还应当再问一句：在超过千万数量级的争议案件中，尤其是商业争议案件中，到底有多少诉讼或仲裁案件原本是可以避免的？


最近我参与处理的一起案件，涉及一家中国企业从国外进口了一套价值不菲的设备生产线，其进口合同中写明因设备质量问题导致的中方损失，不得超过合同金额的百分之五。不仅如此，合同还约定，无论设备质量有任何问题，卖方均不承担买方的任何损失，包括材料费损失、停工损失、产品召回损失、商业机会损失、利润损失以及其他任何原因导致的任何财务或经济损失。


当一份合同有上述这样的合同条款时，我们怎么能指望外国公司会尽职尽责、提供优质的产品？有这样的合同条款，我们如何能指望诉讼、仲裁律师为企业打赢官司、挽回企业应得的损失？


难怪企业常常在这种情形下会把全部的希望寄托在诉讼律师身上，要求诉讼律师“不惜一切代价”、“起死回生”，打赢官司。


但是，如果当初的合同条款不是那样约定的，如果当初企业家、公司老板愿意支付咨询费、聘请有经验专家型非诉律师审查合同，结果一定是不同的。


三


“预防胜于治疗”，这句话家喻户晓。但是，在商业活动中，我们的企业还不习惯事前就聘请律师仔细审查合同、控制交易中的法律风险，就好像我们平时不好好保养身体，最后只能不惜一切代价去医院治病一样。


我们的企业总体上说是不够重视非诉律师对企业的价值，企业的法律总监进入公司董事会、参与商业决策的人数是如此之少，就是一个证明。许多企业对交易中自身法律权益的保护，抱有侥幸心理，常常是省了小钱、浪费了大钱。


当然，更为重要的，是我们律师界中能让客户信任的专家型非诉律师的人数严重不足。就像乔布斯创造需求一样，如果我们真的有一大群专家型的非诉律师，企业面临的“治疗为主、预防为辅”的状况就一定会得到改善。


诚然，并非有了完美的合同条款就一定能避免企业之间的冲突。但是，如果商业风险的划分在体现为合同条款时，能够更为平均、更为合理，就算是打官司，案件的基础也会好很多，结果的可预见性也会高很多。  


因此，律师作为“诉讼律师”的职能被社会所接受，应当仅仅是律师业发展的第一阶段。要让我们的律师业进一步健康发展，社会需要的应当不是更多的“混业经营”的律师，甚至不是更多的诉讼律师，而是更多的有具体专业方向和行业知识、能赢得客户信赖的专家型非诉律师，来帮助企业防患于未然。


四


常言道， “先小人、后君子”。但在我们企业面临官司时，他们最常说的话就是，他们采取的是“先君子、后小人”的做法。可为啥大部分企业都做不到“先小人、后君子”呢？


其实，为达成交易，甲乙需要的是合作，因此企业要奉行“先小人、后君子”的思路，需要在不同的人员之间进行分工：老板们出面谈生意，大家都是“君子”，强调合作；而草拟、审查合同的人，则是持有“小人”心态的人，是企业聘请的非诉律师或企业自己的法务人员。


只有通过双方各自聘请的非诉律师或公司自己的法务人员的谨慎审查，将商业交易的风险在双方之间合理分配并对合作流程的细节予以书面确认之后，甲乙双方的合作才有可能减少或避免纷争。


如果要减少中国企业相互之间的争讼，在目前如火如荼的“一带一路”的“走出去”过程中，减少中国企业与外国企业之间的争讼，企业就需要各个领域具有法律实务经验的专家型非诉律师的提前介入。


当企业尝到了甜头，愿意为这些非诉律师的咨询意见支付更高的律师费时，我们的律师业就从诉讼业务见长的一条腿走路，实现了诉讼与非诉两条腿走路的转变，从而实现律师业的升级换代。


结语


最后，现在是互联网热。那么，非诉律师是不是会被互联网、大数据所取代呢？在我看来，至少对于我们国家而言，法律实务知识以及据此而需要的律师专业判断，并不是脱离实践、从书本出发整理出来的信息就可以用的。


因此，如果我们律师行业自身尚缺少专家型人才，单靠网络上的法律资讯是难以让人信赖的。


未来的互联网也许会让法律服务的提供方式有所改变，但进一步发展专家型非诉律师队伍，由他们提供专业的意见与判断，这在可以预见的未来，仍然应当是律师业进步的方向。