【贩卖毒品罪辩护律师谢素光】为吸毒者代买毒品的性质怎么认定？
【理论争议】
贩卖毒品罪辩护律师谢素光关于“为吸毒者代买毒品”如何定性，理论上认识不一。有的学者将帮助吸毒者购买毒品的行为理解为一种居间行为，认为“居间人受吸毒者委托，或者未受委托而主动为吸毒者提供毒源信息，帮助吸毒者购买毒品的，不能以贩卖毒品罪论处”①。对此，有学者持反对意见，认为即使行为人是为了他人吸食而购买毒品，但其主观方面都是为了促使买卖双方的毒品交易成功，而客观上也达到了这一效果，故应当认定为贩卖毒品罪的共犯。②还有学者认为，代购者帮助他人购买毒品可根据代购者决定权限的不同分为两种情形：第一种是托购者知晓贩毒者的具体信息，代购者根据托购者所指示的明确地点将毒品购回;第二种是托购者没有明确的购毒渠道，代购者自行寻觅贩毒者并买回毒品。对于第一种情况而言，
①唐吉凯：《几种特殊涉毒案件的定性问题》，载《人民司法》1995年第2期。
②参见赵秉志、于志刚主编：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第195页。
代购者不具有独立的交易地位，一般不宜认定为贩卖毒品罪。但对于第二种情况，代购者乃是利用自己的渠道联系贩卖者并完成毒品买卖，明显超越了“为他人代购”毒品的基本范畴，实际上已经是撮合托购者和贩卖者进行交易的居间行为，具有严重的社会危害性，应当构成贩卖毒品罪。①
①参见张理恒、李豫川：《自寻渠道代买毒品如何处理》，载《检察日报》2011年8月23日。
?【实践态度】
对于上述行为的性质，刑法并没有明确规定，但最高人民法院的会议纪要却多次涉及该问题。2000年《南宁会议纪要》指出：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”2008年《大连会议纪要》对该问题作了进一步明确规定。写道：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”
贩卖毒品罪辩护律师谢素光根据以上规定可见，与《南宁会议纪要》相比，《大连会议纪要》增加了行为人代购毒品牟利场合性质的认定。《大连会议纪要》之所以对代购者为吸毒人员代买毒品并牟利的以贩卖毒品罪论处，主要理由是：(1)行为人牟利的，虽然形式上可能是赚取少量介绍费，但实际上却相当于变相加价出售毒品。(2)《刑法》第355条第2款规定：“向走私、贩卖毒品犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条规定定罪处罚。”以牟利为目的的代购毒品，实际上是帮助提供毒品行为，理应以贩卖毒品罪论处。
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?【评论】
对于上述行为的定性，笔者并不完全赞同《大连会议纪要》的意见。具体理由如下：
第一，在司法实践中，“为吸毒者代买毒品”可以分为两种情形，一是主观上出于牟利的目的，为吸食毒品者代买毒品;二是主观上不是出于牟利目的，为吸食毒品者代买毒品。根据《大连会议纪要》的规定，代购者是否从中牟利，对于行为是否属于贩卖毒品罪具有决定性意义。具体来说，代购者从中牟利的，代购者成立贩卖毒品罪;代购者不从中牟利的，不成立贩卖毒品罪。在这种情况下，如果为他人代购用于吸食的毒品数量超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪定罪论处。很明显，《大连会议纪要》对该种情形下，代购者行为的性质是以“代购者主观上是否具有牟利目的”来区分的。换句话说，代购者主观上是否具有牟利目的是决定该场合行为性质的标准。但这种理解是存在问题的，因为如前分析，贩卖行为成立并不要求行为人主观上具有牟利的目的。以行为人主观上是否具有牟利目的来决定是否构成贩卖行为，不符合贩卖行为的本质。而且，在代购牟利的场合，代购者居于中间人地位，其地位和交易双方地位是不同的。试想如果甲让乙去异地丙公司购买特定型号汽车，乙提出要给以一定报酬。该案中乙不失为代购牟利的情形。对于该案，只能认为甲购买的是丙公司的汽车，而不可能认定为甲购买了乙的汽车。将代购场合代购者牟利的情形界定为代购者变相买卖商品，难以符合一般国民对该类交易行为性质的认识，是违反罪刑法定的类推解释。
第二，贩卖毒品是指为了卖出毒品而买人毒品的行为以及卖出毒品的行为。与毒品制造、走私、运输一样，贩卖是促进毒品流通的重要环节。正因为贩卖毒品具有促进毒品流通的重要价值，所以，刑法才认为其社会危害性大，各国刑法都将其规定为最为严重的犯罪类型之一。而为吸毒者代买毒品的行为，本质是吸毒者购买毒品用于吸食的帮助行为(或称为居间行为)，和毒品吸食者行为一起构成了毒品的“购买行为”。在刑法上，任何帮助行为的可罚性及其可罚程度都不能脱离被帮助者的行为孤立看待。如果将“为吸毒者代买毒品的行为”解释为贩卖，在法律上则明显拔高了该行为的性质，不符合该行为的事实属性。还有，司法实践中一般毒品的贩卖行为人主观上都具有牟利的目的，但必须注意的是，这里的“牟利”是以毒品作为对价交易而获取的。在“为吸毒者代买毒品”的场合，其中的“利”并不是毒品的对价，赚取的多是少量或一定量的介绍费。
第三，如前指出，《大连会议纪要》之所以将“以牟利为目的，为毒品吸食者代购毒品”行为解释为贩卖毒品罪，还在于《刑法》第355条第1款的规定，即“以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成隐僻的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条规定定罪处罚”。笔者认为，《刑法》第355条第1款之所以要强调“以牟利为目的”要件，主要是为了限定向吸食、注射毒品的人提供毒品行为的处罚范围，避免实践中将对该类对象的毒品赠与行为也按照贩卖毒品罪处罚。该款中的“以牟利为目的”应当限于“毒品作为对价交换场合”，而不能将为毒品吸食者代购毒品场合赚取少量介绍费或劳务费的也解释为属于该款的“以牟利为目的”。
①参见高贵君主编： 《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第726页。
深圳毒品辩护谢素光律师注：本文来源于何荣功所著《毒品犯罪的刑事政策与死刑适用研究》深圳毒品辩护律师，深圳贩毒律师，深圳刑事律师整理。咨询电话：0755-28388866 官网：//www.shanglaw.net/
