本期介绍：男女双方结婚后生下的孩子，我们称之为婚生子女。而非婚生子女是在出生时，其生父生母无婚姻关系的子女。那么我们如何分析非婚生子女的法律关系?如陈某结婚之后，跟第三人发生关系并有了孩子小陈，之后小陈跟随陈某生活，妻子林某应该如何看待婚姻和小陈。经过三年多的时间，三人生活融洽，可惜陈某在一次事故中丧生。陈某的父母亲与林某争夺小陈的监护权，那么小陈的监护权归谁?我们有幸地邀请到了南京婚姻家庭专业律师——吴波律师参加法律快车《律师零距离》关于子女抚养法律的专访，以下欢迎吴波律师总结经验，为我们细细分析“非婚生子女抚养权”的相关问题。
　　访谈嘉宾 吴波律师，执业于江苏苏博律师事务所擅长民商诉讼领域
　　主持人：吴波律师，您好!很高兴您能在百忙之中抽身接受法律快车专访组的访谈。丈夫陈某有外遇并有了男孩小陈，小陈出生三个月后，妻子林某才知道这些事情，在这个时候可以作何种选择?如果妻子选择离婚起诉时候，可以要求对方承担离婚损害赔偿吗?
　　吴波律师：在这种情况下，妻子可以选择原谅自己的丈夫或者选择与自己的丈夫离婚。离婚的方式有两种，首先是协议离婚，可以就夫妻共同财产等达成协议，并前往婚姻登记机关办理离婚手续。
　　其次，如果一方不同意离婚，那么就要通过诉讼离婚了，陈某有外遇且跟他人生育子女，如果是偶发性的，比如通奸、嫖娼及其他偶发性性行为，就不构成法律上的“有配偶者与他人同居”，那么就不符合离婚损害赔偿标准。但如果符合“持续、稳定”的共同居住的情况，法院调解不成，一定会判离的，因为构成婚姻法上的“有配偶者与他人同居”的过错情形，则可以请求离婚损害赔偿。在分割夫妻共同财产时，法院也会酌情与您多分。
　　主持人：后来妻子考虑到自己患有不孕不育疾病，而家里老人一直希望他们有小孩，提出抚养与丈夫有血缘关系的男孩，而小陈的亲子关系应该如何认定?
　　吴波律师：非婚生子女在法律上并不存在歧视，我国《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”所以，如果由陈某夫妇抚养这个孩子，则其权益和婚生子女是一样的。
　　主持人：即使妻子同意抚养小陈，那么小陈原本应该由谁来抚养?抚养费应该如何支付?
　　吴波律师：首先，在非婚生子女的抚养权上。《婚姻法》第36条规定规定了非婚生子女与婚生子女拥有同等的抚养权。在司法实践中，非婚生子女的抚养权依据以下方式确定：
　　第一，两周岁以下的子女一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：
　　(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重性疾病、子女不宜与其共同生活的;
　　(2)有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的;
　　(3)因其他原因，子女确无法随母方生活的。
　　第二，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的可予以优先考虑：
　　(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;
　　(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;
　　(3)无其他子女，而另一方有其他子女的;
　　(4)父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，祖父母或外祖父母有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父母生活的优先条件予以考虑;
　　(5)在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予以准许。
　　第三，父母双方协议两周岁以下随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可以准许。
　　首先，关于抚养费的支付。我国《婚姻法》第25条第二款规定：“不直接抚养非婚生子女的父母，应当负担子女的生活及教育费用，直至子女能独立生活为止。”如何理解这个法条呢?首先，非婚生子女与其生父母的关系是一种基于出生而形成的自然血亲关系。这种关系是始终存在的，不能以任何理由推脱，所以生父生母都需要承担抚养义务。
　　其次，在具体的抚养费支付上。生父生母各自承担的抚养费的数额，可以由双方协商确定，协议不成时，由人民法院从保护非婚生子女合法权益的原则出发，依法做出判决。而对于不直接抚养非婚生子女的生父或生母，非婚生子女有权起诉至人民法院，要求其给付生活费和教育费，抚育费一般可按一方月总收入的20%至30%的比例给付。
　　主持人：三年过去了，陈某在一次交通事故中身亡，小陈与林某之间的关系终止了吗?
　　吴波律师：小陈与林某之间可以视为继子女关系。按照相关的法律规定：继子女尚未成年，随生父母一方与继父或继母共同生活时，继父或继母对其承担了部分或全部生活教育费，或成年继子女在事实上对继父母长期进行了赡养扶助，亦视为形成了抚养关系。
　　本案中，小陈加入了陈某与林某之间的家庭共同生活，由夫妻俩抚养了三年(持续多长时间才算形成抚养关系尚未有法律明确规定，但如果低于2年，认定则较难)，已经形成了抚养关系，虽然现在陈某去世，但该抚养关系并未解除。
　　主持人：陈某有二十万现金财产和两套商品房，陈某的遗产应该怎么分?小陈能否继承生父遗产?
　　吴波律师：我国婚姻法和继承法都明确规定，非婚生子女与婚生子女一样，享有平等的继承权。我国《婚姻法》第18条规定：“父母和子女有互相继承遗产的权利。”第19条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”
　　所以，陈某的二十万现金和两套商品房，首先应进行夫妻财产分割，即林某有二十万现金和两套商品房的一半份额，剩下的另外一半由陈某的第一顺位继承人平均分配，包括配偶、父母、子女。
　　主持人：后来老陈夫妇想获得小陈的监护权，林某也坚持自己抚养与丈夫有血缘关系的子女，双方协商不了，一起到法院起诉，那么小陈的监护权应该归谁?
　　吴波律师：林某与小陈已经形成事实上的抚养关系，林某为小陈的继母，根据我国民法通则第十六条未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。所以，在本案中，林某作为小陈的监护人更有可能。
　　主持人：本期的访谈即将结束了，我们非常感谢吴波律师接受法律快车《律师零距离》的专访，同时也感谢广大网友们对我们访谈栏目的支持与关注，我们下期再见。
　　吴波律师：好的，在此也非常感谢法律快车组织此次活动。最后，针对这次访谈，我想对广大网友说，遇到婚姻家事纠纷，要理性对待，能够和解尽量和解。如果涉及抚养权、监护权、财产权益等纠纷，调解不成了，尽早向律师咨询，委托律师依法调解，争取自己的权益。但切记不能忘记，家和万事兴。
　　遇到婚姻家事纠纷，要理性对待，能够和解尽量和解。如果涉及抚养权、监护权、财产权益等纠纷，调解不成了，尽早向律师咨询，委托律师依法调解，争取自己的权益。
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