论我国反洗钱机制的进一步完善
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作者：罗武章律师
我国自1997年修订刑法典正式确立反洗钱制度以来，在反洗钱机制方面取得了很大的成绩，但是同时也存在一些不足和有待完善之处。为了进一步完善我国的反洗钱机制，笔者不揣冒昧，拟对此粗略分析和探讨，以起抛砖引玉之作用。
一、我国现有反洗钱机制所取得的成绩
（一）反洗钱法制建设取得了可喜的成就
1997年修订的《刑法》第191条规定了洗钱罪的罪状和法定刑，结束了我国洗钱方面无明确规定的局面。国务院颁布了《现金管理暂行条例》、《金融违法行为处罚办法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及《个人存款账户实名制规定》等法规。
2006年10月31日，十届全国人大常委会第二十四次会议10月31日表决通过了《中华人民共和国反洗钱法》。这是我国反洗钱法制建设史上的一件大事。紧接着，2006年11月15日，中国人民银行又以部门规章的方式颁布了《金融机构反洗钱规定》和《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》。
（二）建立起反洗钱组织机构与协调机制
随着反洗钱斗争的深入，反洗钱组织机构与协调机制的建立与完善显得越来越重要。因为反洗钱工作是一项涉及面非常广的系统工程，需要金融机构、行政机关、司法机关等的协同配合，哪个环节没跟上，整个反洗钱机制可能就显得有点力不从心。
根据《中国人民银行法》的规定，中国人民银行承担“指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的资金监测”职责，并对金融机构以及其他单位和个人执行有关反洗钱规定的行为进行检查监督。根据《反洗钱法》的规定，中国人民银行是国务院反洗钱行政主管部门，依法对金融机构的反洗钱工作进行监督管理。中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在各自的职责范围内履行反洗钱监督管理职责。
中国在反洗钱斗争一开始就十分重视各个部门的协同和合作。2002年5月，国务院批准成立了由公安部部长为召集人，最高人民法院、最高人民检察院等16个部委参加的反洗钱工作部际联席会议。2003年5月，国务院决定由中国人民银行承办组织协调国家反洗钱工作，批准由中国人民银行行长为反洗钱工作部际联席会议的召集人。经国务院批准，目前反洗钱工作部际联席会议成员单位扩大到23个部门。2005年3月，公安部和中国人民银行联合发布《公安部中国人民银行关于可疑交易线索核查工作的合作规定》，建立了公安部经济犯罪侦查部门与中国人民银行反洗钱部门之间的反洗钱合作机制。2005年12月，为了进一步搭建沟通合作的桥梁,根据国务院领导指示，公安部与中国人民银行建立了打击洗钱犯罪协调会商机制，并向中国人民银行派驻联络员，成立了联络员办公室[1]。
（三）建立了比较完善的反洗钱监管机制
反洗钱监管可以从源头上监测各种违法犯罪活动相关的可疑与异常的资金流动，可以使反洗钱主管部门尽早掌握可疑交易线索，可以促使被监管对象建立预防控制机制，可以为控制犯罪分子转移和藏匿非法财产创造有利时机，最终有利于打击和预防违法犯罪活动。
根据2006年11月15日中国人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》，现阶段反洗钱监管的主要对象有：在中华人民共和国境内依法设立的下列金融机构：1、商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行；2、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司；3、保险公司、保险资产管理公司；4、信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司；5、中国人民银行确定并公布的其他金融机构；6、从事汇兑业务、支付清算业务和基金销售业务的机构[2]。
我国反洗钱监管的主要内容有：1、建立反洗钱内控制度，即金融机构建立和完善反洗钱内部规章制度和岗位责任制，制定反洗钱工作操作程序，设立专门的反洗钱工作机构或者指定其内设机构负责反洗钱工作，并配备必要的管理人员和技术人员，加强对分支机构反洗钱工作的管理。2、建立了客户身份登记制度，审查在本机构办理业务的客户的身份。3、建立了大额资金交易和可疑资金交易报告制度。4、建立了交易记录保存制度。5、建立了反洗钱调查和冻结制度。
二、我国现有反洗钱机制存在的缺陷
（一）法律制度建设方面的不足
1、反洗钱的立法欠缺战略上的统筹、设计、规划。虽然《反洗钱法》的颁布从某种程度上改善了我国反洗钱专门立法的状态，但是相关配套立法离理想的状态还有一定差距。中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》虽然规定包括保险、证券、信托等金融性的公司，但是具体可操作性不强。可喜的是，2006年4月12日中国人民银行发布了《银行业金融机构反洗钱规定》、《证券、期货业金融机构反洗钱规定》、《保险业金融机构反洗钱规定》的征求意见稿。另外，全国人大在修订后的《中国人民银行法》中，对央行在反洗钱工作职责方面的明确范围仅仅局限在“金融业”，且很大程度上体现的是行政授权，并没有对央行作出法律层面上的全面授权。因此在实际工作中，央行对下辖的金融机构在反洗钱监管方面是强而有力的，而对银行业为主的金融系统以外的领域和行业主管部门，在反洗钱的监督和管理方面则往往显得力不从心，干预力、协调力和强制力明显不够[3]。《反洗钱法》虽然授权国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定特定非金融机构的范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法，但由于其仅为部门规章，法律层次较低，可能不利于全国反洗钱工作的统一开展。
2、反洗钱立法的内容有待进一步完善。首先，刑法规定的洗钱犯罪的上游犯罪有待扩充。目前的刑法规定洗钱罪的上游犯罪是指毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪[4]。有可能存在这样的问题：其他方式犯罪引起的洗钱行为，尤其是高科技迅猛发展带来的新形式犯罪引起的洗钱行为，如果不在前述的七种犯罪之内，那算不算犯罪？《金融行动工作组40条建议》没有具体规定上游罪的范围，但是规定：“如怀疑或有合理理由怀疑资金来源于犯罪活动收益”，都应立即报告[5]。而且，依照国际上与我国的实践来看，上游犯罪的范围也是呈逐步扩大的趋势[6]。因此，有必要进行上游犯罪的扩充，笔者的意见是如果条件允许，建议将所有犯罪都规定为上游犯罪。
其次，《反洗钱法》对反洗钱的激励与成本补偿机制、责任豁免的规定尚是空白。法律规定金融机构有反洗钱的职责与义务，在金融机构进行反洗钱操作的过程中，会有很多成本的增加，比如人力资源成本、管理成本、技术投入成本等，但是法律对如何补偿这部分新增加的成本并没有相应的规定。另外，反洗钱是一个涉及面很广的工程，举报洗钱的线索有时候也冒着很大的风险，但法律对线索的提供人的安全保障、激励与补偿机制、责任豁免的规定现在也是一片空白。可借鉴的是，欧洲议会和理事会的相关指令与《金融行动工作组40条建议》都有责任豁免方面的规定[7]。
再次，《反洗钱法》尚无保密原则例外的规定。《商业银行法》规定了金融机构为储户保密的原则，而《反洗钱法》规定：国务院反洗钱行政主管部门“有权在职责范围内调查可疑交易活动”，“发现可疑交易活动，需要调查核实的，可以向金融机构进行调查，金融机构应当予以配合，如实提供有关文件和资料”，“可以查阅、复制被调查对象的账户信息、交易记录和其他有关资料”。二者都是由全国人大常委会通过的法律，效力处于同一位阶上，又不是普通法与特别法的关系，因为没有例外规定，所以在适用法律的时候这两者之间可能就会造成冲突。
最后，《反洗钱法》对非金融机构的反洗钱义务规定有待完善。由于没有将非金融机构纳入反洗钱监管的对象，因此，有可能存在非金融机构洗钱而无法追究的情况。《金融行动工作组40条建议》及欧洲议会和理事会的相关指令都规定了在特定情况下非金融行业和职业应该纳入反洗钱监管的对象[8]。
（二）反洗钱组织机构与协调机制方面的不足
1、金融工作人员的综合素质还有待提高。反洗钱的教育不够深入，金融工作人员缺乏反洗钱意识，很多工作人员不熟知与其业务相关的金融法规和行业制度规范，凭感觉、凭经验工作，业务处理随意性较强，违规甚至违法开展业务，容易被洗钱的犯罪分子利用。因此，金融工作人员的反洗钱技能有待提升。
2、反洗钱组织的机构设计有待完善。首先，我国的反洗钱中心的设置有待完善。《反洗钱法》规定了我国的反洗钱行政主管部门和反洗钱信息中心[9]。反洗钱信息中心是是我国的金融情报中心，但是其定位却是中国人民银行下属的事业单位，相对独立性不够，其功能和职权都受到较大的局限。相比较而言，美国、德国、澳大利亚、法国等都设立有专门的反洗钱中心，其地位独立，功能和职权较之我国的这种设置也更有效。
3、反洗钱的内部信息协调机制有待提升。由于我国金融机构，尤其是特定非金融机构的计算机网络化水平不高，尚未形成普遍联网的统计系统和共享机制，金融机构的大额交易和可疑交易中，相当部分的可疑支付交易的识别和上报，仍然停留在人工判断、筛选和纸质上报的层面，信息的传递速度与效率也是需要改进的。各金融单位对反洗钱的重视程度不尽一致，内部培训的力度不等，前台操作的职员责任心、业务素质参差不齐，更使得上报的交易信息数量不等。另外，为了加强国际反洗钱的合作，还需要提升我国的国际反洗钱信息交流水平。
（三）现有反洗钱监管机制存在的不足
1、监管对象有待扩大。《反洗钱法》和《金融机构反洗钱规定》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》规定的反洗钱监管对象只是金融机构，但形势是不断发展的，非金融机构也有可能涉及到反洗钱的活动里面，比如博彩业等，因此，在某些特殊情况下将相关的非金融机构纳入反洗钱监管对象是必要的。
2、网上银行反洗钱监管制度还有很多不足。网上银行是新发展的银行业务，但是相应的反洗钱机制还存在一些不足。首先，根据我国网上银行业务管理和个人银行存款帐户实名制等规定，客户办理网上银行业务之前，必须由本人在柜面上签定协议并办理注册手续，然而由于开立单位银行结算账户需提供的证明文件纷繁复杂。因此，在身份证件和证明文件种类繁多、缺少有效识别手段、与有关部门信息共享机制不健全的情况下，金融机构工作人员难以有效识别开户资料的真伪，存在假证充斥市场和照片核对不准确等原因，给网上银行业务带来了安全隐患，同时也给不法分子有机可趁[10]。
其次，有很多网上银行在吸收客户时既没有与客户建立划分各自法律责任的合约，也没有确立相应的纠纷处理原则，更缺少洗钱的监管实施手段，从而留下了一些隐患。
3、有些监管的内容不明确，可执行性差。首先，《反洗钱法》第二十五条规定：国务院反洗钱行政主管部门“可以查阅、复制被调查对象的账户信息、交易记录和其他有关资料”。但是语言比较模糊，没有明确“被调查对象”是金融机构还是金融机构所服务的客户，也没有明确规定其是否有权查询在金融机构开户或办理业务的单位和个人存款。
其次，虽然《反洗钱法》第六条也规定：“履行反洗钱义务的机构及其工作人员依法提交大额交易和可疑交易报告，受法律保护”，但没有对国务院反洗钱行政主管部门是否可以查询涉嫌洗钱的客户账户存款进行明确规定。
再次，虽然《反洗钱法》对监管的临时冻结措施进行了规定，但还有有待完善之处。比如，临时冻结措施的执行的具体程序是怎样的？临时冻结措施被滥用给客户造成损失时能否得到赔偿和怎样得到赔偿？而国际上，却有相关可借鉴的指引性规定[11]。
三、关于完善我国反洗钱机制的几点建议
（一）继续加强法制建设
从整体上、宏观上把握反洗钱的立法战略与规划，消除各法律法规之间的矛盾和冲突，构建更和谐和更有效的反洗钱法律制度。具体而言，有以下几个方面：
1、加强保险、证券、信托等金融行业的反洗钱立法和特殊情况研究，强化非金融机构的反洗钱义务。
2、扩充洗钱犯罪的上游犯罪，加大对洗钱的打击力度。
3、修改《反洗钱法》，借鉴国际经验，对反洗钱的激励与补偿、责任豁免制度进行规定，保护线索提供人的合法权益，补偿银行的反洗钱成本，提升反洗钱的积极性。
4、修改《反洗钱法》，对商业银行的保密原则作出例外规定，以更好地适用法律。
5、修改《反洗钱法》，对监管中涉及的一些具体操作措施进行完善，比如“调查对象”的明确，临时冻结措施的完善等。
（二）加强反洗钱的组织机构与协调机制建设
1、加强金融机构员工的反洗钱知识培训，加强员工的反洗钱意识和技能。
2、修改法律，借鉴国际经验，完善反洗钱的组织机构建设，提升反洗钱信息中心的地位，更好地发挥其职能与作用。
3、加强信息化和科技建设，提升信息沟通效率和质量，确保信息能够及时准确地传递和送达、共享，扩大信息的利用质量。加强国际合作和国际反洗钱信息交流。
（三）加强反洗钱的监管机制建设
1、扩大监管对象，尤其是以下几种：赌场（包括地下六合彩）；房地产代理商；贵金属交易商和宝石交易商；律师、公证员、其他独立法律专业人员和会计师。
2、应对电子时代新形势挑战，针对网上银行的特殊性，加强立法、完善网上银行的监管机制比如客户信息的审核等。
3、进一步细化监管的具体操作措施，比如调查的方法、手段，冻结和解除冻结的执行程序等，增强法律的可执行性。
四、结语
综上所述，我国的反洗钱机制已经在短短十年之间取得了从无到有、从不完善到比较完善的巨大进展，但是在还存在一些不足和需要完善的地方，我们应当借鉴国际经验，从加强法律制度建设、加强反洗钱的组织机构与协调机制建设、加强反洗钱的监管机制建设等三个方面入手解决这些问题，以进一步完善我国的反洗钱机制。
[1] 参见：《2005年中国反洗钱报告》。
[2] 参见中国人民银行2006年11月15日颁布的《金融机构反洗钱规定》第2条。
[3] 参见严立新：《反洗钱机制存在基础性缺陷》，载2006年10月26日《第一财经日报》。
[4]参见《中华人民共和国刑法修正案（六）》。
[5] 参见：《金融行动工作组40条建议》第13条建议。
[6] 参见：《金融行动工作组40条建议》第1条建议：“各国应将洗钱罪适用于所有严重犯罪，以便将最广泛范围的上游犯罪纳入其中。对于上游犯罪，可以规定包括所有犯罪；也可以限定一个范围，规定限于某类严重犯罪，或者限于适用于上游犯罪的监禁刑（限定范围方法）；或者列举一些上游犯罪，也可能是这些方法的结合。”我国1997年刑法典只规定了毒品犯罪、黑社会组织犯罪、走私犯罪三类为洗钱罪的上游犯罪；2001年通过的刑法修正案（三）增加了恐怖活动犯罪；2006年通过的刑法修正案（六）增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。
[7] 参见：2001年12月4日欧洲议会与理事会修正关于防止利用金融系统洗钱的91/308/EEC号理事会指令的2001/97/EC号指令第9条“本指令下的某个机构或人员或此种机构或人员的的雇员或董事出于诚意向负责打击洗钱的当局披露第6条和第7条的信息，不应构成违反合同或任何立法、条例或行政条款中限制披露信息的规定，也不应使该机构或人员或其董事或雇员承担任何类型的责任。”《金融行动工作组40条建议》第14条也有类似规定。
[8] 参见：《金融行动工作组40条建议》第12条建议：“1、赌场—如果客户参与金融交易而交易额等于或高于适用指定限额的话；2、房地产代理人—如果他们代表客户参与与房地产买卖相关的交易的话；3、贵金属交易商和宝石交易商—如果他们与客户进行任何现金交易而且交易额等于或高于适用指定限额的话；4、律师、公证员、其他独立法律专业人员和会计师（这仅指独立从业人员、合作伙伴或专业公司中的专业雇佣人员。其中不包括受雇于其他类型的行业的“内部”专业人员，也不包括为政府机构工作的专业人员，因为这些人可能已经受到打击洗钱措施的制约），如果他们筹备或进行与以下活动相关的交易的话：（1）房地产的买卖；（2）客户资金、证券或其他资产的管理；（3）银行、储蓄或证券帐户的管理；（4）用于公司的成立、运作或管理的捐款的筹集；（5）法人或法律安排的成立、运作或管理，以及商业实体的买卖；5、信托和公司服务提供商，如果他们为客户筹备或进行与指定非金融行业或职业中所列活动相关的交易的话。”2001年12月4日欧洲议会和理事会《修正关于防止利用金融系统洗钱的91/308/EEC号理事会指令的2001/97/EC号指令》第2a条也有类似规定。
[9]《反洗钱法》第4条规定：“国务院反洗钱行政主管部门负责全国的反洗钱监督管理工作。国务院有关部门、机构在各自的职责范围内履行反洗钱监督管理职责。 国务院反洗钱行政主管部门、国务院有关部门、机构和司法机关在反洗钱工作中应当相互配合。”《反洗钱法》第10条规定：“国务院反洗钱行政主管部门设立反洗钱信息中心，负责大额交易和可疑交易报告的接收、分析，并按照规定向国务院反洗钱行政主管部门报告分析结果，履行国务院反洗钱行政主管部门规定的其他职责。”
[10]参见李菁：《网上银行领域反洗钱研究》，载于//www.zgjrjw.com
[11] 参见：1990年欧洲委员会《关于犯罪收益的清洗、搜查、扣押和没收问题的公约》第3条调查性和临时性措施：“各缔约国应当采取可能必要的立法和其他措施，使其能够识别和追踪依照第2条第1款（即没收措施—笔者注）应予没收的财产，以及防止任何此类财产的交易、转移或处置。”第4条特别调查权力和技术：“各缔约国应当采取可能必要的立法和其他措施，授权其法院或其他主管当局下令获取或查封银行、财务或商业记录以便采取第2条和第3条规定的行动。……”第5条法律补救措施：“各缔约国应当采取可能必要的立法和其他措施，确保第2条和第3条规定的措施影响的当事方具有有效的法律补救措施来维护其权利。”2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条、2003年《联合国反腐败公约》第31条等也有类似规定。
