实践中如何把握合同审核的几个关键要素 2016-06-15 邱永兰
现实中，不乏讲述了合同审查中应注意的几个要素和审查合同时候的一些小技巧的文章，我想审合同是每个民商事领域的执业律师都有过的经历，它是一门很基本的职业技能，似乎但凡有点法律功底的人都可以帮人审个合同什么的，因此在初入律师行业的时候，“师父”让实习律师干得最多的事情除了“跑腿”就是审合同了。起初觉得那是一门很简单的工作，后来随着自己执业经历的增长，包括自己也要带助理同时也会交办给他们一些修改合同的工作的时候，才发现审合同远没有我们当初想象的那么简单。那么今天我结合自己的一些成功和失败的经验来谈谈实践中我自身审查合同时的一些关注点以及如何去把握那几个关键要素。



了解合同主体的交易背景以及交易目的

这一点在审查合同的过程中是最重要又是最容易被忽略的。重要是因为合同的交易背景和交易目的是律师在起草或审查合同时的一杆标尺，就跟设计师在裁剪一件晚礼服的时候除了要知道穿这个晚礼服的人的基本信息，还要知道这个人是用在什么场合穿的，以及他（她）参与这个场合的用意何在，否则晚礼服做得再漂亮也不一定适用。而这一点又最容易被忽略是因为我们审查合同的律师可能都没有经历整个谈判过程，而客户又没有主动告知（大多数情况是客户也不清楚律师需要的信息），而真正审合同的律师估计也就只问了一句“我们是代表甲方还是乙方？”然后便自顾自的抛头颅洒热血的工作起来。这种情况下合同改好了，签约的人却未必顺利，也未必适用。
 
合同的交易背景和交易目的在审查合同时候的重要性是不言而喻的，但实践中应如何去了解去把握却是一个现实难题，结合自身经历可以从以下几个点出发：
 
1、对于一般的常规性的合同，如买卖合同、租赁合同等，一般来说这类交易律师极少数加入委托人的商事交谈过程，且委托人往往又是顾问单位的，律师（包括实习律师）可以向委托人的合同专员或其它相关工作人员询问并通过自身查询了解以下几个方面的问题：
 
（1）对于长期的合作对象了解以往的交易流程以及签约的合同的文档；原有的交易流程已经形成双方的一种交易习惯或交易默契，在合法且不影响实际交易的情况下，我们设计的合同条款应当充分尊重原有的交易习惯，如运输模式、交货方式、付款流程、合同生效条款等。如原本的书面合同和交易习惯有欠缺之处应尽量的弥补并完善，如是先票后款还是先款后票，开具发票的类型，货物的签收地点、签收人、验货方式等。
 
（2）对于初次合作对象一定要查询其公司注册情况，这个工作并不难，可直接通过网络实施。不管是公司或者个体工商户，其注册信息均会在信用网上进行登记，对于交易对象的身份和基本情况可以通过网络进行核实。
 
（3）不论是初次合作还是长期合作对象都应当了解其当前的征信情况。这里的征信情况主要指交易对方的涉诉情况、被执行情况、招投标情况以及根据其行业特性可以查询到的其它情况。市场瞬息万变，企业生存环境险象环生，于是我已经养成一种工作习惯，就是当初次接触一个公司的时候，便会情不自禁的点开企业信用网、裁判文书网、被执行人信息查询以及成都法院网（如果该企业属于成都地区的）通过这些网站对这个公司做初步了解。
 
2、对于非常规性的往往又涉及大宗交易的合同在修改之前最好是有参与整个交易的过程，例如企业收购。很难想象一个没有参与尽职调查、没有参与交易谈判的律师来修改或起草一个《企业并购合同》将如何下手。若是被收购一方律师代表，在修改这类合同时也是要参与交易谈判的过程，否则很难做出实质有效的修改。
 
3、对于一方非常强势（例如：银行、国企、政府部分等）几乎只能按照对方原有的合同模版来进行签约的时候，如果你的委托人还是让你帮他修改一下，其实他真正的目的不是要修改合同而是想知道这里面存在的潜在风险。


 



了解合同的类型和基本结构，拒绝无效条款

这一点是很基础的专业功课，其实我们的整个《合同法》就是一个合同。当拿到一个合同的时候，首先是看合同的八大要素是否齐备，即对应《合同法》第十二条，看合同的八大基础条款；然后再对应《合同法》分则或其他法律规定来看自己的合同属于哪一类合同，法律对于不同类型的合同有特不同的法律规定，这是作为交易一方应当设计并遵守的原则，不要试图为了迎合当事人的需求去设计无效条款，这样只会让自己显得不专业。例如我们站在公司的角度修改劳动合同的时候，有公司试图在合同条款中约定经双方协商一致无需为乙方（劳动者）购买社保的条款，这样的条款应明确告之当事人这是无效约定，建议删除或修改。
 
对于这一点可能很多律师会有不同的意见，觉得即便是无效条款但又不影响其它条款的效力，并且还可以吓唬一下对方同时取悦己方委托人何乐而不为之？我不能同意这种观点，理由如下：
 
 1、我们的对手不从不需要吓唬，交易应体现诚实信用原则，这是合作关系可持续发展的重要因素，甚者吓唬不成反被对方拿来大作文章，将委托人置于尴尬境地。
 
 2、取悦委托人最好的方式就是在法律许可的范围内给出最专业的意见，让人心悦诚服，而非掩耳盗铃。
 
 3、律师的专业形象以及与委托人的信任关系都是日积月累形成的，小事情一旦走偏形成习惯或偏见后，往往难以纠正。
 
 4、在法律上不能实现的无效条款，首先给当事人一种不理性的预期，同时可能会成为律师的一个巨大隐患。律师最大的风险就是执业风险，这些年来当事人找律师索赔的案例层出不穷，因此执业过程中我们最应当防范的是己方当事人，这种防范体现在我们严谨的言语和法律文书之中。
 

时刻把握合同条款的终极风险是败诉风险

子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”无讼是最高境界，而从现实出发要尽可能的接近这种至高无上的境界，必须要有无数的诉讼做积累。
 
我现在很惊讶在我们做实习律师的时候，在没有任何诉讼经验的情况下我们依然可以对委托人的合同进行大改特改，胆子还是蛮大的。我们在修改合同的时候可以假定一种情境，如果这个交易会导致一个诉讼，我们应当如何设计这个合同来使风险降到最低，这时候我们考虑的不仅是实体方面的问题还有程序方面的问题，其实如果不涉及纠纷的话，我们设计的条款可能永远都不会发挥作用。而理论和实践终还是很一定的差距，在没有相关诉讼经验的情况下应如何去把握这个要素呢？
 
首先，我们可以向有诉讼经验的人请教。其实大部分的律师都是乐于分享的，只是我们的提问者要知道如何提问，而不是将整个事件像讲故事一样全盘托出，也不是直接让他们给出你整个事件的全盘解决方案。例如前段时间有个小伙伴拿了一个再审申请书过来给我看，说向我请教一下作为被申请人我们的再审应对思路是什么。我扫了两眼，我说你清楚再审的程序不？他说不清楚。我说你清楚这个案子中申请人适用的法律依据以及相关司法解释不？他说他还没有细究。我说这个案子的基本情况以及一二审判决情况你了解不？他说还没来得及了解。我说那你还是先把这几个问题了解一下。提问也是一种技能，这种技能也是需要通过劳动通过时间来换取的，不劳而获是不成立的。
 
其次，通过案例查询寻找经验。这个是最坏的时代也是最好的时代，对于年轻律师来说只要你愿意学习就会获得无数的信息来弥补自己执业经验的欠缺，且年轻人的学习能力和对互联网的应用能力应该是强于老一辈律师的，自己的优势要充分的运用。
 
再次，学会归纳和总结，将别人的答案转化成自己的思路。前面两点都是讲的在没有相关诉讼经历的情况下如何获取有益答案的问题，而实践中我们会发现同一个问题问不同的律师，可能会给出不同的答案；同样的争点，在不同的案例中法院会做出不同的认定。并非孰对孰错，我们只需结合自身合同的交易情况做出最有利且最切实可行的判断即可。
 

考虑合同的可签约性，不要纯粹为了规避风险而阻断交易



商事合同归根结底是一种商事交易行为，我们律师能够做的是在促成交易的情况下把风险降到最低，这一点和第三点具有一定的对抗性，所以又显示了第一点的重要性，只有在了解交易背景和交易目的的情况下把握一个度的问题，才不至于让律师总是成为“交易杀手”。
 
在我做实习律师的时候经历过一次电缆的买卖合同的谈判和签约过程，我的委托人是卖方，那次是受律师临时指派单枪匹马上阵，谈判在一个茶楼的包房进行，合同我早就拟定。过程中买方代表对我们的几个条款提出了异议要求修改。我的委托人询问我的意见，我的回复是改了以后对卖方风险太大，不能修改。后来这个合同是终归是签了，但委托人向我老板反应我差点破坏了和谐的交易气氛，乃至差点阻断了交易。做了很多事不等于得到好评，在这种情况下我们正确的姿态应当是修改条款存在的风险时一定要给当事人进行充分的解释和有效的提示与建议，然后把决定的权力留给委托人自己，切忌越俎代庖，同时这也是律师自我规避风险的一种方式。


 
 

与委托人做好沟通或解释工作，体现律师的服务职能

律师就是为委托人提供专业服务的一种职业，如果前四个方面讲述的是专业方面的要求，这一点我想强调一下服务这个职能。如果说我们修改的合同是一种法律产品，除了这个产品本身质量ok以外，我们还要让使用者体验到我们周全的服务。很多时候我们都是把修改后的合同直接一份电子邮件发至委托人邮箱就算完事，而实际上当委托人打开你的合同的时候可能都不知道到底哪些地方做了修改以及修改的依据是什么，这个时候人本能的怀疑开始作祟并让委托人极有可能产生不安全感。所以，对于我们交付智力成果的方式不放从以下几个方面入手：
 
1、让委托人感知到我们的工作历程和认真负责的态度。建议我们修改的合同使用修订版并配合批注模式，同时将修订版和清洁版均发送至委托人，修订版供查阅，清洁版供使用。
 
2、考虑委托人的使用体验。对于比较重要的合同或比较重要的客户，甚至可以拟定一份“对于某某合同的修改意见稿”，在意见稿中对交易背景、条款设计的出发点均可以进行书面说明；对修改的要点进行归纳并阐述，对适用的法律依据进行备注（这个也可以促使自己学习并防范适用到过期法律条款）；同时增加一项内容，即对无法通过修改合同本身来完成的风险规避做书面提示（说不定还可以此开拓新业务）；最后把修订版和清洁版作为这个意见稿的附件。
 
3、学会包装。这个包装主要指软包装，是我们交付成果的最后一步，例如文书上是否适用到律所的logo，格式是否精美，字体是否统一，错别字是否杜绝。这些事看似微小却可以给用户带来很美好的体验，享受服务注重的就是体验嘛。
 
以上说了一大篇，其实道理都浅显易懂，但实践中还是很难做到，因为以上所有的所谓的道理或要素都是外因，还有一个最为重要的内因就是我们对于审查合同这个看似平凡的工作给予足够的重视和激情。所谓重视，就是很多时候都觉得要做大案子才有意义，而实际上真正伟大的人都是坚持把很小的事也能做到最好；所谓激情，我们知道当一个劳动者如果能够确保在一片土地上种出来的果实将全部归他所有，那么他一定会像艺术家一样在这片土地上挥洒激情。很多时候我们潜意识里会认为我们是在帮委托人或者其它律师审查合同，而实际上我们是在帮自己审查合同，在这个过程中你获取的所有的智力成果都将归你所有并受益终身。