直播业态下的刑事法律风险防控
直播业态下的刑事法律风险防控2016-06-23 吴沈括
证据分析辩护法工匠班传授一种最新的刑辩方法！“证据链条”已过时；“待证事实”正解；“证据规则”新解；“证据与法庭用语”精解；“证明标准等级”几说；最出彩的“证据分析辩护法”的具体操作流程等。通过学习让您掌握刑辩新功夫、真功夫，改良“供给侧”，打出新天地!
作者：吴沈括，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院副教授、硕士生导师，法学博士后
来源：经济犯罪工作坊
本文是作者在“直播行业监管风暴专家研讨会”的讲话实录。
大家好！
这个话题非常具有现实性，意义重大。在我看来，目前中国的互联网治理领域，当我们讲到监管风暴的时候往往存在一个特殊的现象，就是刑法先行，经常以严厉打击刑事犯罪作为切入点，这是现阶段中国互联网治理的一个特点。
作为刑法学者，我主张事后打击一万个犯罪不如事前防止一个犯罪的价值来得高——我一贯的思路是“刑事风险防控”。
目前网络直播业务模式非常复杂，除了可能涉嫌色情信息，还会触及涉恐信息、国家安全信息、诽谤侮辱等各种内容。在这样的图景下，除了以前传统的罪刑规范，比如诽谤罪、侮辱罪等等，特别要注意修正案九所引入的新规范，这是我们往往会忽视的因素。
首先要提请大家注意的是，修九引入第286条之一即“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，第287条之一“非法利用信息网络罪”，第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，在我看来这三条可能是将来会高频适用的罪名。
因为时间关系，针对这三个罪名，在此提请大家注意四点：
第一，从立法技巧来看，与传统的立法不同，对于这三个罪名，修九立法思想是比较先进的，其着眼点的并不是某一个孤立的行为现象，其在很大程度上是针对着网络黑灰产业链，它能够覆盖包括直播业态在内的各类业务环境，例如提供接入、提供服务、提供资金结算等等，这一系列全部可以囊括进去，这是以前的规范力所不逮的。
第二，从处罚的趋势来看，立法者刑事打击的基本态度是要求从重处理，具体而言，在罪刑设计层面而言，触犯基准罪又同时犯了其他罪的场合中，立法的明文提示是依照较重的处理，这是非常明显的立法倾向。
在这三个罪当中都能看到一句话，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，要依照处罚较重的规定对其处罚”，这也能解释为什么这些规范是针对产业链的兜底性规定。如果构成其他重罪，能够查清楚、能够定罪的，便可能不适用上述三个罪刑规范。客观而言，在一定意义上这些规范的设立，就是为了降低刑事打击门槛、减少刑事追诉负担、使得司法机关尽早、尽快地介入。
第三，从风控技巧来看，我认为风控，包括刑事风控在内，它的着眼点或者出发点是现行规范，因为讲到追究刑事责任的前提要求是所有的构成要件齐备，从这个角度来看只要去掉一个构成要件要素，罪就不存在了。
第四，司法解释的问题，虽然修九立法技术比较先进，立法规范比较完备，但是有一个问题是无法避免的，就是它的规范弹性，这样的情况下它要求出台新的司法解释，我们也已经看到了修九的司法解释正在酝酿之中。
下面做更具体的探讨，目前争议比较多的是拒不履行安全管理罪，它在罪刑规范的设定时有几个基本要素：
第一，它要求的是对信息网络安全管理义务的违反，并不是泛指平台的组织安全。而且，与刑法第96条规定的“违反国家规定”相一致，当我们讲到作为义务，这个作为义务的来源是有限的，规范位阶不得低于行政法规。所以这里想提请注意的是，2000年《互联网信息服务管理办法》，它是国务院颁布的行政法规，而今年上半年引起比较大反响的《网络出版服务管理规定》则只是个部门规章，两者的刑事意义是不同的。
第二，这个罪名的成立有一个特点，它要求是拒不改正，首先要肯定它的积极意义：并不是不履行义务就马上入罪，而是留了一个行政处理的前置要求。但是必须马上予以追问的，也是希望在司法解释当中能够澄清的，这个主管机关的位阶应是多高？是不是派出所一个电话就能够要求你改正？
第三，“致使违法信息大量传播”，直播在非常小的范围内的请况不一定就构成本罪，那么这个“大量”怎么界定就需要通过司法解释予以进一步的明确。
此外，上述三个罪有一个显著的共同点——都可以成立单位犯罪。换言之，理论上，每个平台都可能成为单位犯罪的主体，刑事责任可能直接追究到平台。
而第287条之一，非法利用信息网络罪的第一款第二项与直播能产生直接的关联，其涉及“发布制作或者销售...淫秽物品等违禁物品”。刑法中的淫秽物品与一般意义上的概念并不相同，我们要从非法传播淫秽物品罪之中提炼淫秽物品的立法定义。
第287条之二是“帮助信息网络犯罪活动罪”，对于此类现象以前我们多是按照共同犯罪的理论予以分析，而帮助犯一般是从轻处断的，而新的规范意味着不见得一定予以宽缓处理。
当然，这里的“帮助”不能顾名思义，做宽泛理解，它的法定类型有两个——第一类是技术支持，第二类是与广告推广、支付结算类似的帮助情形，这个范围是有限的。所以在刑事风险防控过程中，这些环节是不是构成企业或者平台的高压线，是需要重点考量的因素之一。
值得指出的是，刑法第287条之二特别设定了一个“情节严重”的要求。我们国家的情节犯既可能指向与行为相连的元素，比如事实发生的场合，也有可能指向行为的类结果性元素，因此，我们要等待司法解释澄清“情节严重”的具体内涵。
而司法解释怎么制定，我想说的是需要我们业界一起来推动，因为你要提供业内的真实信息，才能够让最高司法机关对这一产业部门有更深刻的认识。
我们有必要共同把真实的情况做合理、透明的表达，因为这些罪放在这里是抽象的，实操中情节严重怎么判定，数量大怎么计算，等等，这些才具更有决定性意义。
在目前的窗口期如果没有积极的集体作为，不把这些信息以科学、理性的方式表达出来，那么整个产业都可能面临不确定的司法解释风险。
最后，至少在目前的规范设计格局下，从刑事风险防控的角度来看，谨向各利益相关方提出一下三个建议：
第一，要及时地更新对前位非刑事规范的认识，比如国务院出了行政法规，那么就应当据此明确平台需要承担什么样的作为义务或者不作为义务。肯定要有规范群的意识，不能只看刑法规范，而是要全面地认识和把握所有相关的条文规定。
第二，在有效防止单位犯罪的层面，需注意平台本身和操作行为人之间是有界限的，如果不注意在两者之间设置“防火墙”，平台从业者、下属雇员所实施的行为，都可能由平台来承担单位刑事责任。
所以需要理顺平台内部组织架构，在个人行为与平台运行之间建立有效的隔离机制，对于可能涉及犯罪的情形，切断个人行为对平台、对组织所可能产生负面刑事影响的因果链。
第三，有必要健全异常行为的响应机制，确保在出现不法状态的情况下实现停止传输、保存证据、报告有权机关的操作，这也是中国现行互联网规范体系普遍存在的义务性要求。
谢谢大家！
