〔摘 要〕 公司法对公司对外担保的主债务人范围没有必要加以限制，是否为股东和其他自然人提供担保，应该属于公司自治范畴。新公司法第16条实际上已经表明：只要公司章程没有相反规定，公司就具备对外担保能力，而且法律对公司对外担保决策机关的规定，并非是对公司对外担保的限制。新公司法第16条的强行性规定在缺乏配套规定的情况下，容易导致适用上的混乱。
〔关键词〕公司法 对外担保 相关规定 问题
所谓公司对外担保，是指公司以自己名义和自身财产为他人债务提供担保。这种担保不同于公司为以自己的财产为自己的债务提供担保。在公司以自己财产为自己的债务提供担保的情况下，由于公司可以直接获得融资，所以一般来说这种担保对公司是有利的，而对外担保则不尽如此。这种担保有时为正常交易所必须，对公司有益；有时则被滥用，损害了公司自身和股东以及公司债权人的合法权益。中国证券市场发展过程中被人们广为诟病的上市公司为大股东提供过度担保而损害自身和其他股东利益即为明证。因而，在公司法理论上需要厘清的是：公司在权利能力上，是否存在对外担保的资格；如果可以对外担保，是否应该加以必要的限制。在立法层面上需要解决的是:法律对公司对外担保问题的干预程度究竟该如何把握，以致于达到既不影响公司自治，又能保证交易安全的效果。然而，回顾我国公司法修正案通过之前的公司对外担保状况，在上述两方面均存在不足。针对上述问题，本文首先对公司法修正案之前的理论和实务分歧做简单论述；进而分析公司是否应具备对外担保能力以及新公司法16条对此问题的态度；最后指出今后在法律适用上须注意的问题。
一、公司法修正案出台前的理论分歧
论及公司对外担保能力问题时，学术界存在不同观点。这些不同既有学者们的理论分析，也有其对当时立法的阐释和不同理解(主要指对旧公司法第60条第3款“董事不得以公司资产为本公司股东或者其他个人提供担保”的理解)，笔者这里将众多争论按“保守派”、“温和派”、“激进派”予以概括。
保守派学者认为，我国公司法强调资本维持原则，禁止公司提供担保有利于公司资本稳定，保护股东和债权人利益。在解释旧公司法第60条第3款的时候，一方面认为“董事不得以公司资产为本公司股东或者其他个人提供担保”即是“公司不得以自身资产为自己的股东或者个人提高担保”；另一方面，进一步将这一条款解释为:除了为公司自身的债务而设定抵押之外，公司资产原则上不作为抵押物，否则，公司债权人之外的抵押权人就会先于公司债权人而从公司资产中获得清偿，从而使资本确定原则失去意义。①
温和派认为，公司对外担保不应被法律禁止，我国公司法应赋予公司有限制的担保能力，即公司法不应禁止公司提供担保，但应当从担保数额、判断有效的标准、决策程序上予以适当的限制。对于旧公司法60条第3款，该派认为已经达到了限制公司对外担保的目的，但是也有学者为该条款根本不能构成公司对外担保能力的限制，而仅仅是对董事、经理个人行为的限制，因此需要修改公司法，在公司能力问题上有所限制。
激进派认为公司是否对外担保，完全是公司自治范畴的问题，即使公司为自己的股东提供担保也不例外。至于旧公司法第60条第3款的规定仅仅是针对董事、经理个人行为，是将其作为董事、经理的个人义务来进行的，对于公司是否可以对外担保，公司法未作任何限制，而且即使修改该法，也不必对此进行限制。
二、公司是否应具备对外担保能力以及新公司法的相关规定
(一)公司是否应具备对外担保能力。针对上述公司对外担保能力的争论，笔者认为，公司作为法人形态的一种，应具备完全的对外担保能力。
1.公司可以对外提供担保是公司自治的应有之义。作为规范公司组织行为的基本法———公司法，虽然在现代社会有一定的公法化倾向，但其性质终究为私法。而意思自治是私法的基本理念，此种意思自治，不仅自然人具有，法人亦应具有。公司是法人的典型形态，作为独立的法人，它具有独立的财产，并能独立承担民事责任，公司面对不确定的交易环境、交易条件，需要及时根据瞬息万变的市场需求来调整其经营策略，因此公司是否对外提供担保，应属公司内部事务，由公司自己作出基本判断。在我国实行社会主义市场经济的若干年间，上市公司对外担保的确出现了很多问题，但是这些问题的出现终究可以归结为上市公司在一定意义上已经不符合独立法人之要求，而不应成为否认公司对外担保能力的理由。如果公司确实无论从形式上还是从实质
上均达到法律所要求的法人条件，则并无否认公司对外担保资格之必要。
2.公司对外提供担保不与公司资本维持原则相违背。公司资本维持原则旨在强调公司在存续期间必须维持同公司注册资本相一致的资产，进而防止公司成为徒有虚名的“空壳”而损害债权人利益。因此，资本维持原则的基础在于首先存在注册资本，而注册资本即记载于公司章程中并于公司成立之时由出资人所认缴之资本总和(依法不得少于法律规定的最低资本限额)。但是，注册资本只是公司设立时的一个静态的数字，只能说明公司设立当时的情况，随着公司业务的开展，公司资产则一直处于一个变动不居的状态，公司的净资产额可能由于良性运营而大大超过公司的注册资本，也可能由于经营不善而发生亏损导致净资产额小于注册资本，即其既往的经营利润不能弥补亏损。可见，用注册资本来描述公司真实的财产状况是存在局限的。其实，从会计的角度来说，真实反映公司承担民事责任的财产基础在于所有者权益而非注册资本额。因此，基于资产信用，对于公司提供担保的风险的评估不能仅限于对公司章程所记载的注册资本。当公司资产大于公司资本，有充分的资信能力时，公司向外提供担保并不必然危及公司的资本维持原则，因此，认为公司提供担保就一定会减少公司的责任财产的主张过于片面和武断。
3.公司对外提供担保不必存在主债务人身份的特殊限制。由于公司股东与公司关系密切，而且股东(大)会为公司权力机关，因此股东很可能自己举债而让公司提供担保，结果是股东得利而公司受损。基于此，很多人认为应该限制公司对外提供担保的对象。此外，一般认为“个人”的的信用远较“组织”差，为个人提供担保风险极大。所以有人主张应对公司对外提供担保的主债务人进行限制———主要是禁止公司为本公司股东或者其他个人提供担保，也就不足为怪了。这其实是一个似是而非的命题。
担保是当债务人不能或者未能清偿其到期债务时，担保人依据担保合同所应当承担的第二清偿责任(相对于债务人的清偿责任而言)。因此，对于担保人而言，是否承担担保责任以及承担担保责任的风险的大小，取决于其所担保的债务人的清偿能力的大小以及债务人的信用程度等。因此，公司是否可以提供担保，其所担保的对象究竟是公司、公司股东或者个人并不是关键因素，而应该考察债务人是否具备清偿债务的能力。担保风险并不因担保对象的不同而有显著差别。相反，公司向本公司股东提供担保，由于获知该股东的真实财务状况较之不相关的法人更为容易，对公司而言可以节约一定的信息成本，而且被担保人的信用度可能反而较高，公司为个人提供担保，虽然个人偿债能力较弱，但是个人债务数额远较“组织”债务数额小的多也是事实。因此，不能简单得出为个人提供担保风险一定偏大的结论。
(二)就新公司法16条是否明确公司对外担保能力的分析。新公司法第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”此条规定，究竟是否对公司对外担保能力做了明确的规定呢?对此，本文持如下见解:
1.该条对公司对外担保能力做了任意性规定，实际上承认了公司对外担保能力。虽然在一直认为旧公司法同样承认公司对外担保能力的学者看来，本结论并无太大意义。但是考虑到旧公司法实行时期，司法实务的主流观点是强调要限制公司对外担保能力的，此条规定的积极意义也就显而易见了。本条规定表明:公司可以从事对外担保行为，除非章程予以限制或者禁止。
但是也有观点认为:该条规定表明的是公司是否具备对外担保能力，必须以公司章程的规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为他人担保。我认为这种观点不妥。关于公司章程是否规定公司对外担保能力而影响公司对外担保的，存在两种立法例。其一为我国台湾地区公司法“公司除依其他法律或者公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人”的规定。该规定使得公司章程成为公司是否具备担保能力的关键因素。如果章程没有做肯定规定，则除非另有其他法律规定，否则公司不具备对外担保能力。其二为美国示范公司法的规定，“除非公司的组织章程另有规定，每家公司都有权力像一个自然人一样去做一切经营公司业务和处理公司业务有必要和有利的事情，这包括下列不受限制的权力:对外担保之权能”。该规定同样使章程成为决定公司对外担保能力的关键因素，但旨趣正与我国台湾公司法相反:只要章程没有做禁止性规定，则公司具备对外担保能力。我认为公司法第16条的规定更倾向于美国示范公司法的规定，即公司原则上具备对外担保能力，除非章程进行禁止或限制。首先，新公司法修订的精神是放松管制，强调公司自治。如果认为章程没对公司可否对外担保问题作出规定即意味着公司不可对外提供担保，显然比旧公司法有过之无不及，这样理解是违背修订精神的。其次，可从章程的性质角度进行分析，得出相应结论。关于公司章程的性质，我国学者间存在自治法说、契约说、公司宪章说等观点，而自治法说被视为通说。但问题在于:将章程确定为公司自治法之后，是否需要进一步分析该自治法的“公法性”还是“私法性”问题?而这正是涉及到决定公司众多行为是否具有效力、公司权利能力的关键。如果坚持章程的“公法性”，则自会得出“只有章程进行了肯定规定的事项，公司才可为之”的结论。如果坚持章程的“私法性”，则本文结论昭然若揭。区分公法与私法的标准较多，但无论如何，也无法推论出公司章程作为自治法属于“公法”的结论。章程由公司发起人制定，是全体股东共同意志的共同意思表示，如果股东制定公司章程时认为需要对公司的行为进行限制，则尽可规定。但是如果没做限制的，应该坚持“法无禁止皆自由”原则(此处的“法”即为公司章程)。否则，如果坚持只有章程规定可以做，公司才能做的观点，一方面会使得章程必须详细列举公司可为之事(事实上这也是不可能的)，一方面也会束缚公司手脚，这与股东创设公司进行营利的目的背道而驰。因此，本文认为:如果公司章程并未对该公司是否可以对外提供担保作出规定，实际上意味着承认该公司具备此种能力。当然，如果公司章程明文禁止公司对外提供担保，应该认为该公司不具备对外担保能力。
2.本条规定中对决策机关的要求，并非对公司对外担保能力的限制。该条规定，公司对外担保的决策机关依章程规定或为董事会，或者股东会、股东大会。有学者认为，这是新公司法在放弃对公司对外担保的对象进行限制后，采用的新的限制方式，是对公司对外担保权行使主体及其权能进行限制。本文认为，法律规定公司对外担保的决议由董事会或者股东会、股东大会作出，旨在明确公司内部治理问题，并非对公司对外担保能力进行限制。首先，公司对外担保的行为主体只能是“公司”，而不是公司内部的有关机构。董事会或股东会、股东大会均不构成权利的“行使主体”。无论公司对外担保的决议由哪个机构形成决议，参与担保关系的只能是“公司”，而非该机构。其次，法律规定公司内部处理担保问题的机构，仍属任意性规定，公司章程可以作出具体规定。如果公司章程没有规定，则一般情况下，董事会可以代表公司作出对外担保的决议。再次，法律规定公司如果为控股股东或者实际控制人提供担保必须经股东会、股东大会决议，且必须坚持被担保者回避原则，的确属于强制性规定。但是这种规定仍然不是限制公司对外担保，而是为了更好的维持公司独立法人地位而进行的程序性规定。公司为控股股东或者实际控制人担保，可能存在控股股东为了自己利益而将公司置于承担担保责任的不利境地。为了避免这种情形，法律完善公司内部的决策程序，将此种决策权强制规定为由公司权力机关行使，而董事会不得行使。如果说这是一种限制，也是公司内部不同机构之间权力的分工限制，但是谈不上是对公司对外担保的限制。
三、新公司法16条适用中的问题
(一)该条规定自身的问题———措辞的模糊性导致适用上的困难。如上文所述，该条没有像美国示范公司法那样，直接肯定公司对外担保能力。虽然有人认为该条没有武断的规定公司可以对外提供担保或者禁止对外提供担保，恰恰体现了科学性和前瞻性。但是本文认为，鉴于公司对外担保能力属于公司能力的重要问题，再加上此前在司法实务上对此问题存在太多的不一致，从长远来看，法律应该对此作出明确规定，如“除章程另有规定外，公司可以对外提供担保……”。如此，至少在司法实务中有了统一的标准。但是鉴于公司法刚作修订，从法律的稳定性着想，不宜频繁修改，所以应从当前对法律适用有较大影响的司法解释入手，解决这一问题。
(二)该条规定所涉“限额”问题的适用。该条规定“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。实务中出现的问题是:一旦担保的数额恰恰超过了公司章程所定限额，担保合同是否具有效力?在此必须求助于合同法关于合同效力的规定。合同法52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，如果可以把这里的“不得”作为强制性，那么是否还有一个违法程度的问题?即究竟是整个担保合同无效，还是仅仅合同数额与章程规定限额之间的差额无效?目前对此尚无统一意见。本文认为，如果对外担保的数额超过了总额或者单项数额的限制，并非整个担保合同无效，在具体适用上应解释为仅仅超过限额的部分无效。理由在于:首先，公司章程规定了总额或者单项数额的限制，同时也就表明了公司是可以对外从事担保行为的。如果章程禁止公司对外从事担保行为，根本没有必要作出数额的限制，既然如此，如将超过限额的担保合同解释为全部无效，显然是与章程允许公司对外担保的规定存在冲突的。其次，本着民事法律“没有规定，可以参照最为相似的规定”的原则，我们也可以得出上述结论。如对于定金数额的限制，担保法规定定金数额不得超过合同标的额的20%，但是对于定金数数额不得超过合同标的额的20%，但是对于定金数额超过20%的定金合同，人民法院仅仅是对“超额部分”不予支持，对限额以内的则予以支持。
(三)仅由董事会作出为股东或者实际控制人提供担保决议的问题如何处理。该条还规定，当为公司股东或者实际控制人提供担保时，必须由公司股东会或者股东大会作出决议。但是对于此类担保，恰恰仅仅由董事会作出了决议而对外发生了担保行为，那么担保合同是否有效?对此问题的正确解答，关乎实务中大量存在的此类合同的命运以及交易的安全，必须慎重斟酌。本文认为，结合本条规定的基本精神和我国其他法律的相关规定，对于此类合同应区别对待，方显公平。
在债权人不知担保人与被担保人存在股权关系和控制关系的前提下，对此类合同不宜解释为无效。首先，在此须对合同的“违法性”作一简单分析。根据合同法理论，对法律、行政法规的违反，是指对其强行性规范的违反，而不包括对公法和私法任意性规范的违反。强行性法规可分为强制规定和禁止规定两种，强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力。有学者认为，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。关于效力性规定的区分标准之一便是，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不应属效力规范，而是取缔规范。[2]本文赞同这种观点。将上述标准用于分析本条规定会看到:首先，该条没有规定如没有经股东会或股东大会决议公司为股东担保将导致合同无效；其次，如认定公司担保合同有效，利益可能受到影响的是公司的股东，而不会损害国家利益和社会公共利益。因此，该款规定是取缔规范，违反该规定的后果是当事人可能面临其他处罚，但不影响担保合同的效力。其次，从利益衡量角度出发，除上市公司必须公开自己股东情况外，其他的股份有限公司和所有的有限责任公司没有将股东情况供之于众的义务，所以，在债权人不知担保人与被担保人存在股权关系和控制关系的情况下，让其承担担保合同无效的法律后果不甚公平。鉴于上述“取缔规范”与“效力规范”之说，终究是学理解释，不具有法律效力。而如果有些法官采用此种观点，有些法官较为“机械”而不采用此种观点，就又造成了“同等情况，不同对待”的情形。因此，对此问题最好应由司法解释结合合同法的规定作出明确回答。
在债权人明知或者应知担保人与被担保人存在股权关系和控制关系的情况下，其依然接受担保人仅由董事会作出的担保决议，其与担保人的担保合同应解为无效。理由在于:第一，如果担保合同被认定无效，一般情况下是债权人的利益可能存在威胁而这种威胁源于其明知担保人的做法显属违法，仍接受担保，其存在主观过错。第二，在债权人明知担保人与被担保人存在股权关系和控制关系情况下仍接受担保人的担保，客观上往往存在着债权人与被担保人(债务人)的某种串通，使得担保人已经失去了独立表达意思的能力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第4条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第30条的规定处理。而《担保法》30条恰恰规定，此种情况下保证人不承担保证责任。既然保证人不承担保证责任，也就意味着保证合同没有效力。虽然这里仅仅是就保证作出规定，但推而论之，其他担保方式以及担保合同对此也是有适用余地的。
注 释:
[1]高圣平.担保法新问题与判解研究〔M〕.北京:法律出版社，2001年.121页.
[2]王利明.合同法新问题研究〔M〕.北京:中国社会科学出版社，2003年.318-323页.
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