非法持有毒品罪研究
---杜凯律师
关于非法持有毒品罪，《中华人民共和国刑法》第348条规定：“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”
　　关于上述刑法所指的“其他毒品数量大”和“其他毒品数量较大”，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(法释〔2000〕13号)作了如下明确解释：
　　1、非法持有下列毒品，应当认定为刑法规定的“其他毒品数量大”：
　　(1)苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)100克以上;
　　(2)大麻油5000克、大麻脂10000克、大麻叶及大麻烟150000克以上;
　　(3)可卡因50克以上;
　　(4)吗啡100克以上;
　　(5)度冷丁(杜冷丁)250克以上(针剂100mg/支规格的2500支以上，50mg/支规格的5000支以上;片剂25mg/片规格的10000片以上，50mg/片规格的5000片以上);
　　(6)盐酸二氢埃托啡10毫克以上(针剂或者片剂20μg/支、片规格的500支、片以上);
　　(7)咖啡因200000克以上;
　　(8)罂粟壳200000克以上;
　　(9)上述毒品以外的其他毒品数量大的。
　　2、非法持有下列毒品，应当认定为刑法规定的“其他毒品数量较大”：
　　(1)苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)20克以上不满100克;
　　(2)大麻油1000克以上不满5000克，大麻脂2000克以上不满10000克，大麻叶及大麻烟30000克以上不满150000克;
　　(3)可卡因10克以上不满50克;
　　(4)吗啡20克以上不满100克;
　　(5)度冷丁(杜冷丁)50克以上不满250克(针剂100mg/支规格的500支以上不满2500支，50mg/支规格的1000支以上不满5000支;片剂25mg/片规格的2000片以上不满10000片，50mg/片规格的1000片以上不满5000片);
　　(6)盐酸二氢埃托啡2毫克以上不满10毫克(针剂或者片剂20μg/支、片规格的100支、片以上不满500支、片);
　　(7)咖啡因50000克以上不满200000克;
　　(8)罂粟壳50000克以上不满200000克;
　　(9)上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
3、含量折合问题
刑法第三百五十七条规定了对贩毒的数量不以纯度折算，但近年新型毒品增加，海洛因掺假频繁，纯度越高危害越大却是不争的事实。论处对大量掺假与高纯度贩毒同等处罚，表面上严惩，实则有失公正，有违罪责相适应原则，故而有必要对以下两种情形的毒品作含量鉴定并将其作为量刑的酌定情节：1、有证据证明掺假明显的。2、新型毒品案件，因其成分混乱，应对其毒效、含毒量鉴定，并参考交易价格，决定适用的刑罚。
对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类;不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类;如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚;对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。
4、非法持有毒品罪量刑标准特殊情况持有的处理
行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因 “数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。
对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
5、刑法解释：第三百四十八条【非法持有毒品罪定义、量刑】
　　第三百四十八条　非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　【解释】本条是对非法持有毒品的犯罪及其刑事处罚的规定。
　　“非法持有毒品”是指除依照国家有关规定生产、管理、运输、使用麻醉药品、精神药品的以外而持有毒品。本条规定与第三百四十七条的规定是有所区别的。考虑到一些非法持有毒品者，虽然具有走私、贩卖、运输、制造毒品的可能性，但并未掌握这种证据，同时还存在为他人窝藏毒品等其他的可能性。因此，本条没有规定死刑，处刑的毒品数量标准也相对高一些。本条对非法持有毒品罪，规定了三档刑罚，非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。这里的“其他毒品数量大”与本法第三百四十七条第二款第一项的规定相同。对非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。这里的“其他毒品数量较大的”与本法第三百四十七条第三款的规定相同。对情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“情节严重的”一般是指多次被查持有毒品的等。
　　需注意的是，对于被查获的非法持有毒品者，首先应当尽力调查犯罪事实，如果经查证是以走私、贩卖毒品为目的而非法持有毒品的，应当以走私、贩卖毒品罪定罪量刑。只有在确实难以查实犯罪分子走私、贩卖毒品证据的情况下，才能适用本条规定对犯罪分子进行处罚。
6、北京市、上海市现对非法持有毒品罪出台相应规范情况
    目前，针对非法持有毒品罪“情节严重”没有相应司法解释造成量刑混乱的情况，北京市、上海市分别采取了措施，出台了规范文件。
    北京市人民检察院第二分院、北京市第二中级人民法院出台的《关于非法持有毒品罪适用法律座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》），将非法持有毒品海洛因或者甲基苯丙胺30克作为“情节严重”的毒品数量基准，即非法持有毒品海洛因或者甲基苯丙胺30克（含30克）以上不满50克的，视为“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不满30克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。但这里所指的30克作为“情节严重”的毒品数量基准，是一般情节下的规定。毒品数量不是唯一和绝对衡量犯罪情节是否严重的标准，还有综合考虑其他量刑情节。如果非法持有毒品数量接近30克，但案件同时存在累犯、再犯、教唆犯、在娱乐场所非法持有毒品、毒品含量较高等其他法定、酌定从重情节的，也可视为“情节严重”；相反，如果毒品数量虽在30克以上，但存在其他法定、酌定从轻情节的，要依具体案情判断是否属于“情节严重”，不宜一律认定为“情节严重”。
    上海市高级人民法院发布的沪高法[2005]83号《上海法院量刑指南（试行）》（以下简称《量刑指南》）中第六章从第15条到第22条详细规定了非法持有毒品犯罪的量刑标准，涉及到“情节严重”的是第21-22条。第21条规定，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”：（1）非法持有海洛因或甲基苯丙胺三十五克以上不满五十克或者其他数量相当毒品的；（2）国家工作人员非法持有毒品的；（3）其他情节严重的行为。第22条规定，非法持有毒品情节严重的，一般判处三年以上五年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，判处五年以上七年一下有期徒刑：（1）非法持有海洛因或甲基苯丙胺四十二点五克以上不满五十克的；（2）有法定从重情节的；（3）有两个以上酌定从重情节的。
    此外，在《量刑指南》总则部分第5条至第10条规定了量刑情节适用规则，分别从量刑情节的功能确定、量刑情节的效力评价、同向量刑情节的适用、逆向量刑情节的适用、加重处罚情节的适用和减轻处罚情节的适用，清楚地列明了当出现量刑情节时该如何适用。