近几年来，证监会对证券期货违法违规的调查力度及查处深度不断加强。根据媒体披露的数据，2011年证监会对违法违规案件调查209起，作出行政处罚56起，移送公安机关涉嫌犯罪案件25起。2012年证监会案件调查316件，作出行政处罚57起，移送公安机关刑事立案33起。2013年度的数据虽尚未公布，但仅根据可公开查询的数据，证监会在2013年度作出行政处罚的多达75起，移送公安机关刑事立案的件数肯定也是比2012年只多不少。而在移送公安机关立案的案件中，虽然绝大部分都是内幕交易案件，但违规披露、不披露重要信息案件以及背信损害上市公司利益案件也在逐渐增加，而随着绿大地、新大地、万福生科等重大丑闻的出现，未来欺诈发行股票、债券罪案件可能也会逐渐被重视和关注。本文结合监管部门的新动向，谈一谈与上市公司证券刑事犯罪有关的“刑事立案那些事”。

一、哪些机构能启动刑事立案?

目前大家最熟悉的启动证券犯罪案件进行刑事立案调查的情形，就是证监会内部稽查后，认为相关证券违法行为情节严重，构成刑事犯罪，直接移送公安机关。证监会2007年11月设立的稽查总队，下设十五个调查处，专门负责对交易所或证监会自行发现的证券违法行为、或对媒体曝光以及第三方举报的证券违法行为进行稽查，如稽查总队内部稽查后认为相关犯罪嫌疑人行为涉嫌刑事犯罪，由证监会直接将案件移送公安机关查处。如前所述，证监会2011年移送公安机关刑事立案25起，2012年移送公安机关刑事立案33起。虽然2013年数据尚未公布，但2013年证监会曾多次召开新闻发布会，通报将涉嫌刑事犯罪案件移送公安机关查处的情况。由此可见，证监会向公安机关移交的案件，是上市公司证券犯罪刑事立案的最主要途径。


除证监会外，事实上公安机关也可以自己启动对上市公司证券犯罪案件的立案侦查工作。2009年11月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于公安部证券犯罪侦查局直属分局办理经济犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》(公通字[2009]51号)，由公安部证券犯罪侦查局直属分局下设第一、第二、第三分局，分别派驻北京、上海、深圳，按管辖区域立案侦查公安部交办的证券领域及其他领域重大经济犯罪案件。之所以要把公安机关也可以对证券犯罪进行刑事立案单独提出，主要是因为目前公安部证劵犯罪侦查局及各直属分局，受专业知识和人手局限，所经办的绝大部分证券犯罪案件基本都依赖于证监会和各地监管局移交的线索和资料，所以在一些重大事件中大家基本都快忽视或淡忘了公安机关其实自己也有管辖权和调查权。但笔者相信随着公安内部办案人员水平不断上升，以后直接由公安部门发起的证券犯罪刑事立案调查，可能也会越来越多。

二、证券犯罪主要包括哪些罪名?


根据2010年5月7日公布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定，与上市公司有关的刑事案件立案罪名主要包括：


第五条 [欺诈发行股票、债券罪(刑法第一百六十条)]在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:


(一)发行数额在五百万元以上的;


(二)伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;


(三)利用募集的资金进行违法活动的;


(四)转移或者隐瞒所募集资金的;


(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

第六条 [违规披露、不披露重要信息罪(刑法第一百六十一条)]依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:


(一)造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;


(二)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;


(三)虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;


(四)未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的;


(五)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;


(六)致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的;


(七)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的;


(八)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;


(九)其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。


第十八条 [背信损害上市公司利益罪(刑法第一百六十九条之一)]上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:


(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;


(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;


(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;


(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;


(五)无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;


(六)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;


(七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。


第三十五条 [内幕交易、泄露内幕信息罪(刑法第一百八十条第一款)]证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:


(一)证券交易成交额累计在五十万元以上的;


(二)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的;


(三)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;


(四)多次进行内幕交易、泄露内幕信息的;


(五)其他情节严重的情形。


第三十九条 [操纵证券、期货市场罪(刑法第一百八十二条)]操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:


(一)单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的;


(二)单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的;


(三)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;


(四)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;


(五)单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的;


(六)上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的;


(七)证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的;


(八)其他情节严重的情形。


上述几项罪名中，比较新的罪名主要包括“欺诈发行股票、债券罪”以及“背信损害上市公司利益罪”，这两个罪名媒体报道不多，可能很多人还没有关注过，但事实上意义非常重大。


近几年证券市场出现多例上市造假的情形，严格意义而言，大部分上市造假的企业，已经涉嫌构成“欺诈发行股票、债券罪”;而一些上市公司的控股股东或实际控制人，如果为谋取个人的私利肆意操纵上市公司进行不公允的关联交易，损害上市公司的利益，就有可能触犯“背信损害上市公司利益罪”。上述两项罪名的颁布，一方面是为了遏制和严惩越演越烈的违法违规情形，另一方面也是为了回应广大中小股东和股民的诉求和愿望，让不法者接受法律制裁。


三、证券犯罪归哪里管?


这个问题相信很多人都或多或少听说过，所以就简要回答。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于公安部证券犯罪侦查局直属分局办理经济犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》(公通字[2009]51号)的规定，凡是涉及到证券犯罪的案件，应该由公安部证券犯罪侦查局下设的直属分局进行刑事立案，直属分局在侦查终结后，可以直接向犯罪嫌疑人所在地的人民检察院提起公诉。但是日常司法实践中，直属分局直接进行侦查的案件极少，大部分情况下公安部都会直接将案件移交各地的公安厅，然后由公安厅将案件移交犯罪嫌疑人所在地的市级公安机关的经侦部门进行侦办。这样的好处一方面的更好的调动当地的公安资源，同时也便于后续的移送审查起诉以及后续可能存在的补充侦查、退查等工作开展。


四、遇到涉嫌证券刑事犯罪调查怎么办?


首先，我们当然是不希望大家遭遇证券刑事犯罪调查。但万一因为主观或客观原因，即将遭遇或已经遭遇证券刑事犯罪调查，该怎么办?作为一名长期处理经济犯罪的法律从业人员，依据个人的经验，面对刑事调查，一味的慌张、逃避或隐瞒都不是好的办法。目前中国在行政及刑事处罚方面，已经逐渐从注重“口供、证言”转为注重“物证、书证”，所以即便当事人本人逃避或不愿意面对、不愿意配合，都不能阻扰或阻止办案单位深入调查，而且办案单位的侦查权限极为广泛，包括但不限于查询通话记录、银行流水、证券交易记录、出行记录等资料，即便当事人想隐瞒也不一定能够瞒得住。所以，面对或即将面对证券刑事犯罪调查，最好的方法是立即找一位熟悉证券知识，尤其是熟悉证券刑法知识的法律专家，在法律专家的指导下，进行自查以及配合办案单位进行调查。如果能够从正面积极引导和配合办案单位的调查，说不定能够在办案单位固有思路之外，帮助办案单位寻找或查询更多的证明当事人主观或客观不存在犯罪故意的证据材料，更好的维护自己的合法权益。


由于证券行业的法律法规和规章制度在不断完善，证券监管查处的力度不断加强，作为上市公司的高管，在享受日渐丰厚的收益和回报的同时，也确实有必要不断学习和吸收新的知识，避免在日后的工作上不慎踏入雷区，承担难以负担的责任。当然，除主观上增加风险防范意识外，客观上还是有必要采取一定的保全和保险措施，只有做足准备，即便将来真的出现问题，也能够在第一时间在经济上和专业上获得有效的支持和帮助，将不利后果控制在最小的范围内。