“一比一”强奸案件的证据采信问题一直是司法实践中的难题。而导致我国此类案件证据采信难的原因之一是，缺乏明确的言词证据规则。缺乏明确的证据规则，导致大量的传闻证据进入庭审，不仅迫使法官过度依赖“相互印证”证明模式和“经验法则”方法，更导致法官对事实的自由裁量权过大。笔者在对国外言词证据规则的研
究后提出，第一，此类案件言词证据规则的构建，可以在落实“直接、言词原则和对质权规则”的基础上，加上一些传闻证据例外规则，例如可以在先前程序，尤其是侦查程序中赋予犯罪嫌疑人、被害人对质权，使经过对质的先前陈述进入庭审。
第一、现有的“一比一”强奸案件言词证据审查模式概述
   所谓“一比一”强奸案件，即有罪证据和无罪证据“一比一”，被害人和犯罪嫌疑人各执一词的案件，是疑难强奸案件的一种。此类案件的证据采信问题，并不是一个新问题。早在上世纪八十年代的司法实践中，司法工作人员就碰到过这样的问题，相关的讨论在那时的法学杂志上就能见到。而且，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》早在 1984 年 4月 26 日就颁布了，至今仍然是办理强奸案件的主要法律依据之一。但是，如果你在网上搜索到一篇最近两年发表的关于强奸案件证据采信问题的文章，再和上世纪八十年代的文章作对比，你会发现两者之间几乎没有什么不同。然而，有别于上世纪八十年代大多数强奸案件“陌生人+暴力”的模式，现在的强奸案件，已经发生了显著变化。发生于上下级之间、师生之间、情侣之间、朋友之间甚至亲人之间的强奸案件，即所谓“熟人强奸”案件，以及因“约炮”、“开房”、“一夜情”等引发的强奸案件，给强奸案件的证据审查带来了新的挑战。上述“非典型”的强奸案件的特点是：第一，案发地点多为私密空间，案发时只有被害人和犯罪嫌疑人在场，没有或极少有旁证；第二，通常情况下使用暴力的痕迹不明显，被害人反抗的痕迹也不明显，DNA 证据最多只能证明发生过性关系，却无法证明发生过强奸；第三，犯罪嫌疑人往往不承认发生性关系，或承认发生性关系但不承认强奸，双方各执一词，难以判断孰真孰假。第四，此类案件中被害人和犯罪嫌疑人翻证、翻供的情况比较多。在这种情况下，如果对被告人定罪处罚，则可能会产生冤假错案，如果不起诉不定罪，则很可能引起其他后果，比如被害人及其家属上访等。
那么对这样的案件，司法工作人员是怎样进行证据审查的呢？传统上，对于强奸案件的证据审查基本上遵循这样一个思路：刑法通说认为，强奸罪是指违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。所以，强奸案的证据基本上分成两部分：
一、犯罪嫌疑人是否与被害人发生了性关系？
二、性行为是否违背妇女意志？
在典型的强奸案件当中，能够证明犯罪嫌疑人与被害人发生性关系的证据主要有：
一、犯罪嫌疑人的供述和被害人陈述；
二、证人证言；
三、血迹、体液等物证；
四、DNA 等鉴定意见。
证明“违背妇女意志”的证据，主要是被害人陈述。由于相关刑法理论并未将妇女的反抗视为“违背妇女意志”的必要条件，因此，即使证据材料中没有被害人在发生性关系时反抗、呼救等方面的证据材料，只要被害人在事后陈述是“非自愿”的行为，侦查人员就直接认定为强奸。同时，由于“强制”包括了暴力、胁迫或“其他手段”，所以，即使没有证据证明行为人采用了暴力、胁迫的方式，“其他手段”这一极为宽泛的概念，使得侦查机关认为无须搜集相应的证据。我们可以看出，典型强奸案件对证据的要求比较宽松。按照这样的标准认定强奸犯罪，必须建立在被告人认罪且无其他特殊情形的基础之上。如果以同样的标准来对待存在特殊情形的非典型的、“一对一”的强奸案件，显然是不够的。
     从强奸罪的定义我们可以看出，强奸罪名的成立需要同时符合两个方面：主观上
违背了妇女意志，客观上实施了性交的行为。非典型强奸案件的证据标准仍然围绕这
两点，但是认定标准更加严格。通常情况下，犯罪嫌疑人与被害人发生了性关系，是比较容易证明的，但是性行为是否违背妇女意志，则必须通过审查所有直接证据和间接证据，综合所有证据的证据能力和证明力的判断之后，才能得出结论，笔者研读过的所有关于强奸罪证据审查的文章都同意这一点。那么，实践中司法工作者又是如何审查的呢？
     强奸案件中被害人陈述是证明“违背妇女意志”的主要证据，但如果仅仅依据被害人事后陈述的“我不愿意”来认定性行为“违背妇女意志”，对犯罪嫌疑人是不公平的。在实践中，被害人作出不真实陈述或是改变陈述的情况非常多。被害人作虚假陈述，包括因后悔、害怕、掩饰怀孕、掩饰通奸、报复陷害等原因作出的虚假陈述，而改变陈述，包括由于涉及个人隐私、名誉或私怨，原陈述虚假确为诬告，随后良知发现改变虚假陈述；原陈述是真实的，在受到收买、威胁、报复等外界因素介入后，改变为虚假陈述；原陈述受到司法人员的强制诱导而作出违背事实的陈述，后经过反省又改变为真实陈述，或被强制诱导作出真实的陈述，后恰以此为由推翻原陈述等等。
    因此，实践中多数认为单靠被害人陈述证明力不足，而且我国司法实践中“孤证不能定案”这一原则被普遍认可，因此，实践中主要依靠证据间的“相互印证”和“社会经验法则”判断双方证言的真假。应该说，“相互印证”模式和“经验法则”方法本身是值得肯定和坚持的，司法工作者在长期的实践中也积累了大量实际经验，但是对于“相互印证”模式和“经验法则”方法的运用都存在不足。
 
二、“相互印证”模式在实践中暴露出的不足
    首先来看“相互印证”模式。必须承认的是，每一种印证规则都是可反驳的，但印证模式往往是在结案判断的时候才起重要作用，被告人和辩护律师都难以针对性地进行辩论。解决这一问题的方法是，将印证规则在辩论或对质中引入，事实上这样会出现三种情况：有的印证经不起个案检验，很快失去规则地位；有的印证成为常态辩论内容，因而突出了辩论主题；印证的例外和可反驳性方式得到发现。本文中所批评的，适用不当的“相互印证”，特指那些在“一比一”强奸案件言词证据的审查过程中，因证据规则不发达而导致印证流于常识，使法官对控辩双方言词证据的概括印证与案件的实际情况不符，造成误听误信的情况。在强奸案件中，用来与言词证据进行“相互印证”的事实有双方关系（恋爱关系、情人关系或嫖娼、通奸等行为）；双方案发前后的情绪和表现（性行为是在何种情况下发生的、当天是否一起吃饭、喝酒、唱歌、开房，被害人是否情绪激动、犯罪嫌疑人有无立即离开现场等等）；被害人的陈述是否连贯、完整，是否遗漏或隐瞒了重要事实，以及多次陈述是否一致；案发现场的环境，即是否处于偏远且人烟稀少的地区，是否属于私密空间，是否能够被反锁，
是否易于逃离等；双方事前是否有过联系，通过什么方式联系，以及联系所留下的记录，如聊天记录、短信、微信等；被害人的平日的作风如何，以及被害人是否为性工作者等。“相互印证”本身不仅是一种证明方法，也是我国刑事诉讼所独有的证明模式。“相互印证”模式是“自由心证”证明模式的一个亚种，但是其本身与“自由心证”模式有着显著的区别，首先，这种证明模式的关键在于获得相互支持的其它证据。单一的证据是不足以用来证明的，必须获得更多的具有内含信息同一性的证据来进行支持。应当承认，为了在事实判定者心中建立一种“内心确信”，任何一种证明模式都要求一定程度的“印证”，否则难以形成一种稳定的证明结构，但是，在典型的自由心证模式中，证据间的印证性要求没有达到我国这样的程度。然而，侦查人员并不是在每一起案件中都能收集到这么多的证据，被害人未及时报案、证据未及时提取、证据未得到妥善保存或提取证据时操作失误等等原因都可能导致证据灭失。有些证据，比如从被害人身上提取精液做 DNA 鉴定，需要长达三个月的时间。因此“相互印证”所需的基本条件，不一定在每一起案件中都能满足；其次，自由心证中的“心
证”，强调事实判定者的内心确信，只要事实判定者内心能够确信证据所提供的信息，就可以据此定案，而跟证据的数量多寡没有关系。换句话说，“孤证不能定案”这一原则并不适用于自由心证模式。而我国的“相互印证”模式则不同，它强调的是证据的客观真实性，即使事实判定者有足够的内心确信，如果证据相互印证的程度不高，也不敢据此定案；第三，“相互印证”模式导致了较高的证明标准，在信息有限的情况下，达到该标准的难度很高。在刑事案件数量激增，追诉犯罪压力极大的今天，尤其是在难以收集到诸多可供相互印证的证据的情况下，司法工作人员可能不得不做某种“变通”，要么用自设的证明标准取代严格的“相互印证”，要么对于某些违法取证行为采取比较暧昧的态度。应该说，“相互印证”模式单从其制度本身而言，与自由心证模式相比有着明显的优越性。首先，主要信息内容的相互支持，其可靠性一般大于无支持或支持不足的单个证据，二是证据间相互印证，主要信息一致，便于把握和检验。但是，相互印证模式的运用在我国强奸案件的司法实践中还有一些不足之处：首先，相互印证模式的印证对象，不一定都是言词证据，并不是所有案件都需要以其它证据，如生物证据、情景证据等来验证双方当事人言词证据的真假，物证与物证之间的相互印证也很重要，而我国的司法实践中口供的地位很高，因此大部分的“一比一”强奸案件中都是以其它证据来验证被害人陈述和犯罪嫌疑人供述、辩解；其次，即使在“一比一”强奸案件中，主要证据是双方言词证据，其它证据较少的情况下，如果要进行“相互印证”，也应该建立在言词证据本身采证程序合法，证据能力充分的基础之上，尽量将传闻证据排除在“印证”之外；第三，相互印证本身的严密度必须达到“排除一切合理怀疑”的程度，而在实践中并不是所有案件都能做到这一点。
 
     三、“经验法则”方法在实践中暴露出的不足
    再来看“经验法则”。在强奸案件的证据审查中，经常会运用到“经验法则”。例如，成年女性根据其生活经验可以预知，独自一人进行以下行为具有危险性，可能会受到性侵犯：深夜进入成年男性的房间，或者与其开房、同居；和成年男性超量饮酒；衣着裸露与成年男性相处；对成年男性的性挑逗行为不制止或者积极配合，等等。如果受害人“明知山有虎，偏向虎山行”，自愿进行可能存在危险的活动，那么可以推定接下来发生的危险是受害人愿意接受的，不违背其意志。除非受害人能够证明，进行这些可能导致危险的行为是违背其意愿的。如果是被强迫发生的性关系，在性行为结束之后，在被害人的人身自由没有受到限制的情形下，一般会选择迅速离开现场。如果被害人能够离开却没有离开，而是继续与行为人聊天、嬉笑或者进行其他的活动，也可以推定此前发生的事情并不违背其意志。除非受害人能够证明自己没有及时离开的理由。应当强调的是，在我国目前的实践中，“经验法则”不仅仅用于将控辩双方的言词证据进行对比，还用于对当事人的品格及行为评价，这也是“经验法则”与“相互印证”的重大区别。适用“经验法则”有三个前提，第一，“经验法则”必须具有较高的盖然性，并被法官正确理解和适用。这种盖然性首先要求经验法则被公众广为知悉，其次要求该经验法则的可信度较高。如果经验法则本身的盖然性不足，或者法官不能正确理解和适用经验法则，法官的裁判就不是以“经验法则”为基础，而是以“个人经验”为基础。但是，强奸案件中的“经验法则”是很难建立的，因为强奸案件中运用经验法则，主要是用来判断性行为是否“违背女性意志”，这是一个对女性心理活动的判断。女性的心理活动远比男性纤细和复杂，几乎每时每刻都在变化，具体到性行为发生时，女性是否同意，跟当时的环境、女性的心情等等复杂条件相关，甚至男性动作略显粗暴、或是说错了一句话，都有可能导致女性心理活动的变化，使其由“同意”变为“不同意”。如果以“经验法则”来判断，很可能导致误判。举例说明，如“女性同意开房就是同意性交”，绝大多数的男性都会对此表示认同，因为“每个成年人都知道，开了房以后会发生什么”。如果哪个女性同意开房，等到开了房却拼命抵抗不让男性近身，那要么是因为女性“很傻很天真”，要么就是女性给男性设了陷阱，比如有可能是“仙人跳”。以上结论，对男性来说，这一定是经验法则，甚至是盖然性极高的经验法则。但是女性未必会这么想。我拿这个问题请教我的一位女性朋友，她的回答大大出乎我的意料：“同意开房未必会同意性交，即使两个人脱衣上床，如果因为前戏不够，阴道不够湿润，这时女性会怕疼或害怕受伤，因而完全可能拒绝男性的插入。”第二，适用经验法则应当明确辩诉双方的举证责任，并允许对方进行反驳；第三，为正确适用经验法则，最好是建立推定规则，以法律规定的形式保证经验法则的稳定性。目前我国实践中对“经验法则”仍然存在误用的危险。首先，运用“经验法则”很容易得出带有倾向性的推论，但目前我国对经验法则的运用并未形成固定、明确的规则，虽然“经验法则”对定案十分有用，但在庭审过程中，“经验法则”对于辩论却缺乏引导，人们只能在事后发现和总结各种情况下的定案规则；其次，由于实践中对“经验法则”的广泛应用，“经验法则”某种程度上已经带有一些品格证据规则的意味，但这一点却没有明白无误地表现出来，因而无法形成正式的品格证据规则，导致一些重大的品格证据忌讳无由产生；第三，由于法官没有正面面对辩论和可能产生的质疑，因而其印象中的“经验法则”可能是私人见识，甚至是秘密看法，庭审过程显示不出心证的逻辑合理性。
 
四、传闻证据大量进入庭审导致的后果
    在我国目前的司法实践中，由于证据规则的缺失，导致司法工作人员对于“一比一”强奸案件言词证据的审查实际上处于这样一种局面：第一，我国司法实践中历来有重视口供的传统，并将其作为“相互印证”和“经验法则”的主要适用对象，但是由于传闻证据大量进入庭审，导致对言词证据审查的效果大打折扣；第二，在被害人与犯罪嫌疑人、被告人双方各执一词的情况下，为了判断双方证词的真假，法官希望证据越多越好，但这些证据与案件事实相关性之间的联系未必都很紧密，有些证据，比如被害人过去的性经验史，不仅其本身证明力较低，而且在庭审过程中提出这些证据将严重侵犯被害人的隐私；第三，即使证据之间可以“相互印证”，法官仍然要靠“经验法则”来对各个证据进行分析和评判，实际上运用“经验法则”的过程就是 互印证”的过程。而由于我国诉讼法上对于如何运用“相互印证”和“经验法则”都缺乏明确的规则，所以案件裁判质量完全取决于法官的审判经验和水平；第四，在证据不足，无法“相互印证”的情况下，绝大多数司法工作人员出于对国家法律的忠诚和信仰，会通过亲自了解、核实案件情况，或者要求公安机关和检察机关补充侦查等种种方式，克服这方面的困难，尽最大努力，争取做到“案件事实清楚，证据确实充分”，但因为缺乏明确的规则，给了极少数不负责任的司法工作人员以可乘之机，裁剪证据、提供非法证据、隐藏证据甚至作伪证，而被害人和犯罪嫌疑人一旦遭遇这种情况，将处在完全被动的地位，例如，被害人改变证词却被视为作伪证，如北京大学生陈伟强奸案中，陈伟的女友缪某，在案发后多次向公检法机关写情况说明，称不是强奸。一审开庭时，陈伟的辩护律师刘伟出具了这些证据。然而二审前，缪某忽然被警方以涉嫌伪证罪传唤。在一份笔录中，缪某称，“经过公安机关对我的教育和一晚上的反思”，她以前写的不是强奸的情况说明错了，不是她的真实意思表示。“认错”之后，缪某随即被取保候审。有时，辩护律师手中握有重要线索，或者要求被害人出庭对质，但几次三番向法庭申请，终无一人出庭。更为恶劣的是，甚至有极个别司法工作人员搞“审辩交易”，以较轻的量刑为诱饵，诱使甚至逼迫犯罪嫌疑人认罪，造成了极坏的影响。
2012 年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“新《刑诉法》”）第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”但是如果仅有被害人陈述，或除被害人陈述外只有少量其它证据，能否定案？刑事诉讼法中没有明确的规定。虽然我国刑事诉讼一直强调“孤证不能定案”的原则和“相互印证”的证明方法，但是这些原则和方法只是作为工作流程标准被司法人员所遵循，却并没有上升为法律，为公众所知悉。而且，由于缺乏明确的证据规则，有些情况下，虽然案件证据不足，法官想判被告人无罪，却苦于找不到明确的法律依据。
 
有一个典型案例：民警张金波因涉嫌强奸，于 1995 年 5 月 31 日被刑事拘留，同年 10月 13 日被批准逮捕，案件的主要证据是被害人郭某的供述和其未过门儿媳李某的佐证。此后从 1995 年 11 月至 1997 年 2 月 6 日期间，哈尔滨市公安局七处先后数次将预审卷移交哈尔滨市人民检察院提请公诉，但均被市检察院退回。1996 年 6 月 4 日，哈尔滨人民市检察院作出决定，张金波案因事实不清，证据不足，不提起公诉。1997年 2 月 6 日，张金波已在看守所度过了 671 天后，被无罪释放。然而事情到此还未结束，因张金波被释放后不满上级对其的工作安排，并不断上访，引起了有关方面的不满，有关部门为此召开了由公、检、法参加的协调会。有位领导当场问：“张金波案能不能定得住？”有人回答说：“应该能定住。”就这样，在 1998 年 2 月 16 日，张金波第二次被抓进看守所。同年 4 月
14 日，南岗区人民检察院提起公诉，公诉机关提出的主要证据，仍然是郭某的证言和李某的佐证。张金波拒不认罪。张金波在法庭上辩护说：“仅凭郭某和李某的证言不能确定我有罪，而且两人的证言漏洞百出，比如李某的证言中称，我用手枪顶着她的脑袋从饭店后门将她拖出，然后叫开郭某的房门将郭某强奸。而实际上，该饭店根本就没有后门。”法庭上，张金波始终认为郭某和李某在诬告陷害他。1998 年 10 月 26 日，南岗区人民法院作出判决，宣告张金波犯有强奸罪，判处其有期徒刑 10 年，剥夺政治权利两年。对这一判决，张金波当庭提出上诉。1999 年 4 月 22 日，哈尔滨市中级人民法院驳回上诉，维持原判。此后张金波在狱中不断申诉上访，终于在 2005 年 7 月 18 日，黑龙江省高级人民法院对张金波一案再次发出《再审决定书》，决定由本院进行提审。开庭前，省高院法官到监狱中问张金波有什么要求？张金波提出两个请求：一是要求此次开庭时请法院传郭某和
李某到庭，张金波要当庭和她们对证；二是要求法院为张金波、郭某和李某分别做测谎实验。黑龙江省高级人民法院同意了张金波的诉讼请求。但此时，郭某与李某已不见踪影，法官费了一番周折才找到她们，并将开庭传票送到她们手中。但在 11 月 29日开庭时，郭某和李某并没有出庭。2006 年 12 月 1 日，黑龙江省高级人民法院作出《刑事判决书》，认为被害人郭某证实张金波几次对其实施强奸的陈述不够稳定，既有本身不一致的地方，又有与证人李某证言相矛盾之处，李某的证言亦如此。且被告人张金波始终不供认强奸被害人郭某。因而原裁定依据被害人郭某的陈述和证人李某的证实认定张金波强奸犯罪的事实不清，证据不足。黑龙江省高级人民法院终审判决宣告张金波无罪。此时，张金波已在监狱里服满刑期，并于 2006 年 5 月 30 日刑满释放。刘道源是哈尔滨市中级人民法院的一名审判员，曾经担任过张金波一案的审判长，如今已退休。据他回忆，1998 年 10 月他接手这个案子后，经阅卷发现证据不切合实际。除了郭某的证言和李某的证言佐证之外，没有发现强奸案中最重要的物证，特别是犯罪嫌疑人的精斑。于是，刘道源亲自找到了郭某与李某核实情况，发现证言有多处明显的瑕疵。比如李某在证言中提到：“张金波用手枪顶着她的脑袋从饭店后门将她拖出，然后叫开郭某的房门将郭某强奸。”而实际上，饭店离郭某的住处有多米远，且门前是公交车站，人来人往，“持枪胁迫”不符合常理。而按照李某的陈述，李某敲开郭某房门后，张金波将李某撵走。“李某并不在现场，又怎么会认定张金波强奸了郭某呢？”刘道源曾经问过李某：“你看清张金波拿的是什么样的枪吗？”李某回答：“看清了，锃亮锃亮的。”刘道源又问：“像电镀似的？”李某又答：“是的。”刘道源说，见过枪的人都知道，枪口是乌黑的。刘道源说，强奸案件不同于其他案件，必须慎之又慎，没有充分的证据绝不能判决有罪。据此，刘道源写出了“无罪”的结案意见，在合议庭讨论时，大家一致同意这种意见。按照规定，需要改判的案件要经过审判委员会讨论。在审判委员会上，刘道源陈述了改判张金波无罪的意见，但未在审判委员会上通过。刘道源说，审判委员会有人提议，这案能定得住。表决时，审判委员会认定张金波有罪。刘道源说，“没办法，我只好违心地起草了张金波有罪的判决书。”
笔者再次强调，导致我国目前“一比一”强奸案件被害人言词证据采信难的原因，不是因为司法人员过度依赖“相互印证”和“经验法则”，而是因为缺乏明确的言词证据规则，导致传闻证据大量进入庭审。如果能够确立明确具体，可操作性强的言词证据规则，则这一切都将得到改变：第一，双方当事人本身就是言词证据的最佳载体，如果能够贯彻直接、言词原则，法官可以根据双方的表情、情绪等判断双方证言的真伪。而对质是发现事实最有效的方法之一，充分的对质可以直接给法官提供足够的内心确信，此时法官将不必过分依赖“相互印证”和“经验法则”，自然也就降低了因误解、误用而导致误判的几率；第二，言词证据规则虽然不能取代“相互印证”和“经验法则”，但是可以给运用“相互印证”和“经验法则”提供一个坚实的基础，在证据规则的帮助下，运用“相互印证”和“经验法则”可以最大限度地发挥其优势，避免其弊端；第三，如果有明确的证据规则，法官在证据不足时可以理直气壮地判决被告人无罪；第四，完善的证据规则可以增加刑事诉讼程序的透明度，防止极少数不负责任的司法工作人员任意裁剪证据、搞“审辩交易”，减少冤假错案的发生。
                                                       
第二  被害人“先前陈述”规则
在本章的开始，笔者首先要强调的是，被害人在英美证据法上被归为证人，而在我国则不是，二者在诉讼地位上是截然不同的。本文所论述的言词证据规则的落脚点，是被害人而非证人。笔者接下来的论述，只是在借鉴国外相关证据规则的基础上，尝试构建我国类似规则的一种努力，而绝无将被害人等同于证人之意，下文中不对“被害人”和“证人”刻意区分，纯粹只是为了行文的方便而已。如前文所述，在我国“一比一”强奸案件的司法实践中，最大的问题就是大量的传闻证据可以毫无阻碍地进入庭审，证人、被害人往往不出庭。这些传闻证据，主要是侦查程序中的被害人陈述、证人证言。所以，对“一比一”强奸案件言词证据的审查，仍要遵循一般的言词证据规则。笔者认为大陆法系国家传统的直接、言词原则再加上对质权规则的模式已经足够满足我国目前司法实践的需要。尤其是对质，在有罪证据和无罪证据“一比一”的情况下，是查明事实的最好方法。但是在强奸案件中，经常出现言词证据的一般规则无法适用的情况，如被害人不能出庭，或被害人虽然出庭但完全没有对质能力，此时必须设置一些特殊规则，使双方当事人的先前陈述能够合理合法地进入庭审。
 
一、被害人“不能出庭”的判断
     证人、被害人出庭是贯彻直接、言词原则和对质权规则的必要条件，而被害人“不
能出庭”是导致先前陈述进入庭审的重要原因之一，包括两种情况：一种是被害人确实不能出庭，另一种是被害人虽然出庭，但完全不能为陈述。德国刑事诉讼法第 251条规定，“下列情形，证人、鉴定人与共同被告之讯问，得以朗读法院过去之讯问笔录代之：（1）证人、鉴定人或共同被告死亡或患精神病，或其居住地无法查出者；（2）证人、鉴定人或共同被告在审判中之出庭因遭遇长久或不确定期间之疾病、残废或其他无法排除之障碍而成为不可能者；（3）证人或鉴定人因路途遥远而考虑其陈述之重要性，无法预期其到场者……”。美国《联邦证据规则》第 804 条中的“无法出庭作证”是指陈述人具有下列情形之一：“（1）法院基于陈述人就其陈述中之主要事项有拒绝证言权，而裁定免除其作证义务者；（2）虽有法院之命令，仍坚持拒绝就其陈述中之主要事项作证者；（3）作证时表明对其陈述中之主题事项已欠缺记忆者；（4）因死亡或当时生理、心理上之疾病或耗弱，以致无法在庭审中到场或
作证者；（5）于庭审中缺席，而其陈述之提出人依法定程序或其他合理方法无法使其出庭者。”
台湾地区《刑事诉讼法》第一百五十九条之三规定：“被告人以外之人于审判中有下列情形之一，其于检察事务官、司法警察或司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可心之特别情况，且为证明犯罪事实之存否所必要者，得为证据：一、死亡者；二、身心障碍致记忆丧失或无法陈述者；三、滞留国外或所在不明而无法传唤不到者；四、到庭后无正当理由拒绝陈述者。”由此可见，被害人不能出庭，通常是因为死亡、受伤、残疾、严重精神疾病、身处国外一时无法回国、路途遥远等。对于被害人是否确实“不能出庭”，首先要考虑导致被害人出庭障碍的原因是否确实存在，该原因是否在短时间内确实无法排除。如被害人因精神或身体上的衰弱（如被害人因心脏问题只能呆在家中，因背部状况不能行走，因中风而丧失了语言能力）导致不能出庭，则法院将要求控方必须出具该疾病或身心衰弱状态将持续足够长的时间，以至于不能延期审理的证据，否则，如果证言十分重要的话，法院将要求延期审理，以传唤仅仅是生病的证人。其次，根据《联邦证据规则》第 804（a）（5）款，促使缺席证人出庭的“合理手段”要求传闻证据的提出者付出真诚的努力，而不是敷衍了事。比如，被害人不在国内，而其在先前程序中没有经过详细的交叉询问，此时检控方必须尽最大努力与该传闻陈述人联系，尤其是在离开庭为时尚早、时间充裕的情况下，只有当使用了一切手段，仍不能使传闻陈述人出庭时，该被害人未经交叉询问的先前陈述才能够进入庭审。
第三，无论是美国还是德国、台湾地区，在法条中对于证人、被害人不能出庭的情形，都只是列举了有限的几种情况，没有发生条文中列举的情况，则不允许证人、被害人不出庭。第四，被害人必须在完全没有对质能力，在法庭上完全不能自由陈述的情况下，才能由先前陈述代替当庭陈述，如果被害人有陈述能力，但因过于激动等原因无法与被告人当面对质，此种情形将由特殊的对质规则处理。笔者将于后文中详细介绍此类规则。
     刑诉法和 2012 年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法的解释》（以下简称“新《司法解释》”）中都没有被害人出庭的专门规定，只有证人出庭作证的规定。新《刑诉法》第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”但是该条文中没有规定言词证据提出方对于本方证人不能出庭应负什么样的举证责任。新《司法解释》第七十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”但实际上新司解中给上述规定开了后门：第二百零六条第一款规定：“证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（一）在庭审期间身患严重疾病或者行动极
为不便的；（二）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（三）身处国外短期无法回国的；（四）有其他客观原因，确实无法出庭的。”第一款最后一项作为兜底条款，没有把什么是“其他客观原因”解释清楚或作出列举，属于“一网打尽”条款。
新《司法解释》第一百八十八条规定：“被害人、诉讼代理人经传唤或者通知未到庭，
不影响开庭审理的，人民法院可以开庭审理。”而是否“影响开庭”则完全由法院自行判断，控辩双方对此都没有置喙的余地。通过对我国新《刑诉法》和新《司法解释》中证人出庭相关规定的分析，可以看到，上述规定并不十分细致和严谨。笔者希望我国未来能够确立专门的被害人出庭作证规则，将被害人不能出庭严格限制在几种少数的情况下，并且详细规定检控方在促使证人出庭和以充足的证据证明被害人确实无法出庭方面所负有的义务，避免现有证人出庭规则中出现的一些问题。判断被害人有无陈述及对质能力，仍需被害人到庭。被害人出庭后，在庭审的对质过程中，法官发现被害人有不能为陈述或不能完全陈述的情形时，有权决定该对质以信息技术手段或遮挡、隔离等措施完成，必要时可以使用布幔、面具、变声器等手段。只有发生被害人完全丧失对质能力，完全无陈述能力时，方能决定以先前程序中做成之笔录代替当庭陈述。如台湾地区《性侵害犯罪防治法》第十七条规定：“被害人于审判中有下列情形之一，其于检察事务官、司法警察或司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可信之特别情况，且为证明犯罪事实之存否所必要者，得为证据：
一、因性侵害致身心创伤无法陈述者；二、到庭后因身心压力于讯问或诘问时无法为
完全之陈述或拒绝陈述者。”
 二、先前陈述的作用
    先前陈述的作用大致有两种，一种是在庭审中作为认定事实的辅助手段，如德国刑事诉讼法第 252-254 条中规定，为准备审判起见，在确定某人是否应传唤到庭接受讯问时，可朗读以往讯问笔录；为证人或鉴定人对于事实不复记忆时，为促使其回忆，得朗读其有关部分之讯问笔录；为自白或供述发生矛盾时，除非中止诉讼程序外，别无他法予以确认或除去者，为查证事实可朗读以往讯问笔录。此时朗读以往讯问笔录只是为了帮助法官查明事实，或帮助被害人、被告人回忆案件事实中的细节，以方便其当庭陈述，因此以这种方式使用先前陈述并未侵犯当事人的对质权。先前陈述的另一种作用，即作为证明案件事实的主要证据。能够进入庭审的先前陈述，又分两种：一种是因为先前陈述在先前程序中，具有足够的程序合法性；另一种是因为先前陈述本身具有较强的“特殊可靠性”，法官直接认定其具有证据能力，完全排除了对质权规则的适用。
 
三、“确证事实”规则。
美国证据法上的对质权条款要求赋予被告人在法庭上，与其不利证人面对面进行对质的权利，而传闻证据规则要求证人出庭并接受交叉询问，二者在这方面具有一致性，但是，传闻证据规则存在大量的例外，对质权条款却没有，如果某个对被告人不利的证人证言，恰好属于某项传闻证据规则的例外，此时法庭是否应采纳该证词？对
此类特殊情况的处理原则是什么？通过学者的考证，在确定证人未能出庭有合理解释且能够证明的情况下，处理这一冲突有两种解决方案，方案一是由1980年的俄亥俄州诉罗伯特案、1990年的爱荷华州诉瑞特案和1992年的怀特诉伊利诺斯州案等一系列案例演变而来的：首先审查庭外陈述是否属于“根深蒂固的传闻例外”，即是否有悠久的历史并且在联邦和各州得到普遍认可，以至于其可靠性甚至超过法庭上经过交叉询问的证据。如果不属于，则审查该陈述是否具有“特别保证的可靠性”，法官只能根据该陈述本身对此进行判断，不能以本案中存在的其他证据来佐证。至于什么是“根深蒂固的传闻例外”和“特别保证的可靠性”，则全由法官来判断。
该方案即“罗伯茨规则”。方案二则是由2004年的克劳福德诉华盛顿州案、2006年的戴维斯诉华盛顿州案及海曼诉印第安纳州案、2009年的梅兰德茨·戴尔茨诉马萨诸塞州案等确立的，是美国传闻证据规则的最新发展：法院在无需再审查某一证人的庭外陈述是否属于根深蒂固的传闻例外或者是否具有“特别保证的可靠性”，而只需要审查被告人是否曾经有过对该证人进行交叉询问的机会，至于该陈述是否符合传闻例外的规定或者是否可靠则无关紧要。美国联邦最高法院试图在对质权规则和传闻证据规则之间划出一条界线，即对质权只需关注是否满足了必要的程序性要求，而传闻证据规则负责处理证据自身的可靠性问题，但是，美国联邦最高法院认为对质权规则只适用于“证言性陈述”，“非证言性陈述”和“非传闻”不适用对质权规则，也就是说，法官仍然需要对证据是否是“证言性陈述”进行自由裁量。该方案即“克劳福德规则”。就方案一来说，“根深蒂固的例外”仅在《联邦证据规则》第803条中就有多达二十余种，而且，判断传闻证据是否属于“根深蒂固的例外”的权力完全属于法官。至于对传闻证据是否具有“特别可靠性”的判断，更是全由法官说了算，对法官唯一的限制就是“必须考虑该陈述形成时的总体情况以及该陈述者本身的可信性，但却不能从与指控犯罪有关的其他证据中推导出来”。对本文的主题而言，介绍“根深蒂固的例外”的众多种类和“特别可靠性”的适用标准（也许根本就没有标准）都没什么意义，因此仅介绍强奸案件中常用的“确切事实”规则。
 （一）“确切事实”概述
 拉丁文 res  gestae 意为“确切事实”，是指与争吵、碰撞或者类似事件同时且自发作出的反应，由于具有一定程度的内在可行性，因此允许作为证据提出。作为传闻                                                                 规则的例外，说出的话语、表达的思想和作出的手势必须在时间上和本质上与发生的事情紧密联系，构成事情的一部分。此项规则不但包括诉讼当事人的反应，而且在一定况下包括旁观者和陌生人的陈述。
 “确切事实”作为传闻证据的例外早在普通法时代就被确立。英国《2003 年刑事司法法》第 118 条规定，在下列情况下，陈述可采为所述事项的证据：
（a）该陈述是在情感上为事件所压制的人所作出的，捏造或者歪曲的可能性可以被忽视；（b）该陈述伴随着某行为，只有在与该陈述一起审酌时才能作为证据得以适当评估；或者（c）该陈述与身体或者精神状态（诸如意图或者情感）相关。
激愤话语即属于“确证事实”的一种。美国《联邦证据规则》第803（1）项和第 803
（2）项是有关当事人就当场感觉之印象即时所为之陈述，或激动中之陈述规定，其原文为：“（1）即时感觉印象。陈述人感知有关事件或者情况的同时或者之后立即作出的，对该事件或者情况进行描述或解释的陈述。（2）激动中之陈述。陈述人处于某令人震惊的事件或者情况引起的压力或者激愤状态时，所作的与该震撼事件或者情况有关的陈述。”例如，公诉律师：“仔细回想一下 1989 年4 月 1 日晚上，斯蒂兹先生，那天晚上是否发生了什么不寻常的事情？”答：“是的。”问：“发生了什么？”答：“大约在 10 点半的时候，突然有人敲我家的后门，这个门平时是锁着的。我打开门一看，是我女儿麦劳迪。就在门打开的时候，她尖声喊着‘我被卖报的强奸了！’她的衣服全都被撕破了，脸上肿着，流着血，她上气不接下气，不停地哭着，但这句话她说了三次，‘我被卖报的强奸了！’”
 
（二）“确切事实”进入庭审的理由和价值
     允许“确切事实”进入庭审的原因，也许是基于以下两个政策或动机：其一，是希望每一个证人通过叙述所陈述事件发生之时的全部情况，包括那些能够使事件更为生动和可信的细节，都能够以自然的方式讲述自己的经历。事件的发生像一张无缝的网，这种自然状态与各种细节综合起来正可确认证人的全部陈述；其二，是承认本能性为“确切事实”的“特别可信性”的根源。在美国，强奸案件被害人的庭外陈述一般是可采的，但不是所有庭外陈述都能作为主要证据使用，大多数庭外陈述只能作为补强证据，除非该庭外陈述属于“确切事实”，法庭通常会依据被害人的陈述是否属于“确切事实”，对其是否可以作为直接证据和主要证据进行判断。如果某种陈述具有以下属性，则该陈述可以被视为确切事实：（1）作为某行为一部分的词语或短语，或者是对该行为的解释；（2）自发和无意识的，不可能是捏造的呼叫；（3）关于某人精神状态的陈述。
通常情况下，即使被害人在案件发生后“立即告诉”，该陈述也只能作为补强证据，用以增强被害人在法庭上所作陈述的证明力，而不能直接用来作为庭审中建立案件事实的根据。而且，尽管此类陈述不需要与被害人的当庭证词精确吻合，但是，被害人在庭外告诉的对象（可以是警察等司法人员，也可以是普通人）出庭作证时，不允许重复被害人当时对其告诉的事件的具体细节，尤其不允许提及加害人的姓名和身份。如果其对于案件具体细节的陈述比被害人当庭证词中的细节更多，这样的证据是不被允许的。但是，如果被害人的陈述属于“确切事实”，那么以上两项限制规定都不适用，因为当事人在当时情况下是如此自发、本能且完全没有经过考虑地进行了这样的陈述，以至于对于听者而言，此类陈述几乎不可能被误解或曲解，法庭相信此类陈述具有极高的可信度。在强奸案件中，如果被害人的陈述被视为“确切事实”，该陈述可以作为案件事实的直接证据和主要证据，而且被害人陈述的对象在法庭上作证时可以提及事件的具体细节。可见，被害人庭外之陈述是否属于“确切事实”，决定了该陈述的价值和作用。
 
（三）判断庭外陈述是否属于“确切事实”的标准
    由上述“确切事实”规则可知，强奸案件中被害人陈述如果是“确切事实”，其
必须首先属于“立即告诉”，反之则未必。而如何判断被害人陈述是否属于“立即告诉”，美国各州的法院标准不一，有些法院并不要求被害人必须在一定时间内作出陈述，而是结合案情来判断在当时情况下被害人是否有能力作出这样的陈述，并提醒陪审团注意案件的具体情况。在现代诉讼实践中，尤其是在那些受害人为儿童的性犯罪案件中，很多法院对使人激动的事件与儿童对该事件作出叙述之间可以接受的期间作了较为宽泛的解释。这些法院主张的原理是，儿童一般的心理特性使得其不存在有意识的伪造的危险的期间得以特殊的延长。
而另一些些法院则将被害人延迟告诉与其证词的证明力甚至被害人的可信度挂钩，只有在那些为法律所明文规定的情况下才不受此限。
可见，判断庭外陈述是否属于“确切事实”的第一个标准是陈述人陈述的内容与实际发生的事件之间具有一定的时间密接性。考虑“时间密接性”因素的原因在于，第一，如果陈述人陈述的时间距离案件发生的时间过晚，则陈述人可能会出现记忆上的模糊、混乱甚至遗忘。第二，“为了使陈述具有足够的自发性，它必须与激发它的事件如此接近，以至于陈述人的心态仍被该事件所控制。”
判断庭外陈述是否属于“确切事实”的第二个标准是陈述本身的可信性。考察某种庭外陈述的可信性的第一个要素是，作出该特定陈述时的环境对陈述人的影响，是否已经到了足够使陈述人作出该“本能陈述”的程度。“法官必须考虑作出特定陈述的环境，为了使他自己确信有关事件是如此的非同凡响、惊人或者引人注目，以至于控制了陈述者的思维，使得他的话语是对事件的本能反应，没有事件进行理性思考。在这样的情况下，法官将有权得这样的结论，即卷入事件或者带来的压力排除了捏造或者歪曲的可能性，只要该陈述是在近乎同时的条件下作出的。”
第二个要素是，陈述人是否捏造或者歪曲了事实，或者他是否有捏造或歪曲事实的恶意动机，比如作出这样的陈述将对自己有利或对被告人不利。第三个要素，陈述人是否因某些原因导致记忆内容有误。比如，原始陈述人是否过度醉酒，或者他的辨认是否是在特别困难的情况下作出的。尽管“人类记忆的通常不可靠性与陪审团赋予原始陈述的证明力有
关，而不是与其可采性有关”，但法官还是要在采纳该证据之前，判断陈述人是否有
排除记忆错误的可能性。
（四）“确切事实”规则点评“确切事实”规则本身确实是具有一定合理性的，但从适用该规则的具体过程和判断标准来看，可能导致该规则实际上不可靠的因素太多。不可靠因素之一，“时间密接性”标准过于模糊。首先，陈述人在事发之后多长时间内作出该陈述，才能被法官认为是“合理”的？如果陈述产生的同时，该使人激动的事件仍在进行当中，法院要认定激奋状态促使了该陈述的发生不会有什么困难，而如果事件与陈述之间的时间间隔较远，法院就不那么愿意认定该陈述是“确切事实”了。
但在具体案件中，法官又不能孤立地看待时间间隔问题，有的法院将事发 12 小时后的陈述认为是“激动中的陈述”，而有些法院却裁定仅在事发之后数分钟内作出的陈述也是不可采的。那么，到底怎么判断？有观点认为，当事件与陈述之间的时间间隔“长得足以允许进行仔细考虑”时，该陈述将会被排除，例如存在证据证明“陈述人仍然表现得精神紧张、心烦意乱”，或者有证据证明“陈述人在事件发生和陈述之间执行了需要相对仔细的思考的任务，说明该使人激动的影响业已平息”。但是这样的标准仍然是模糊的，实践中上诉审法院干脆把这一事实裁量权交给初审法院，即在此类证据被提出时，可以直接判定当事人是否仍处于某一使人激动的事件的影响之下。
其次，有些案件中被害人根本无法及时告诉，如被害人丧失人身自由，或者被害人是不具有表达能力的人如儿童或精神病人，又或者被害人与被告人之间存在特殊关系如亲属关系、上下级关系等导致被害人犹豫或不愿告诉等等。此时该如何判断被害人在告诉时“仍然处于使人激动的事件的影响之下”？不可靠因素之二，为了确定该先前陈述是否属于“确切事实”，法官不仅需要了解陈述人陈述的内容，还要结合他当时所处的环境或情境，结合两者来进行判断，任何一方面信息的缺失都将导致判断不准确。可以说这种要求是很苛刻的，给陈述人举证带来了极大的麻烦，也增加了法官事实裁判的负担。而且，
如果该陈述以笔录的形式存在，则笔录是否完整，是否与现场情况核实过都会影响法官的判断。不可靠因素之三，如果陈述人不出庭，在先前陈述的笔录和“二手转述者”出庭之间应该选择哪个？是否意味着陈述人出庭的负担转移到了“二手转述者”身上？如果选择让“二手陈述者”出庭，则“二手转述者”的可信度、记忆清晰度和表达能力都将成为问题，但是对这些问题的判断同样没有明确的标准，全靠法官的经验。第四个不可靠因素来自法官自身，由于法官需要判断的东西太多，即使不存在信息缺失的情况，法官个人的评估方法和水平对裁判的质量也有巨大的影响。“如果法官就评估证据的正确方法指示了他自己，并且有材料使他有权得出其结论，他的裁决在上诉时就不会被干预。”问题是，怎么判断法官是否“正确地指示了他自己”？
四、先前陈述的程序合法性规则
    早先在美国法上，先前陈述在不符合传闻证据例外的情况下被认为不具有证据能力，首先，先前陈述未经宣誓；其次，先前陈述人未经陪审团成员当面观察其进行陈述时的举止；第三，先前陈述未经交叉询问。但后来这种观点发生了很大的变化，原因是：第一，宣誓不一定是证言真实性的保障，即使经过宣誓，传闻也依然是传闻；第二，如果陪审团认为，根据他们所看到的有关证人作证的全部情况可以认定，证人现在所说的话不仅不真实，而且仅仅是重复他过去所说的话，那么，陪审团显然不会根据该证人证言的内容作出裁判；第三，即使陈述人在先前程序中的证言未经交叉询问，如果在庭审中他能够出庭接受交叉询问，仍然可以检验其先前陈述的可靠性；第四，清新的记忆使得先前陈述形成了更加优越的可信性，因此越早的陈述越可能是真实的。
（一）通过宣誓赋予先前陈述程序合法性
    先前陈述具有较高的证据价值，但其自身必须符合一定的程序性要求才能进入庭审。增强先前陈述程序合法性的手段之一是宣誓。美国《模范证据法典》认为先前陈述属于传闻证据的例外，如果传闻陈述之人于法院中作证，并接受交叉询问，该陈述得为证据。但美国《联邦证据规则》在立法时，担心该规则被律师滥用，例如律师可以采取以下两种办法：第一种，律师事先和证人串通，在法庭外准备好传闻证据，在法庭上则只针对该传闻证据进行交叉询问；第二种，如律师知道证人不愿意在法庭上作伪证，故意唆使证人在法庭外和法庭内作出不一致的陈述，因为该证人出庭接受交叉询问，律师可以使用证人在法庭外的陈述，而证人又不用承担作伪证的风险。
所以，根据《联邦证据规则》第 （d）（1）款，下列情况下的陈述不是传闻：“（1）证人的先前陈述。陈述人在审判或听证中作证，并就该陈述受到交叉询问，且该陈述（A）与陈述人的证言不一致，且是在审判、听证或其他程序、或在询证存录过程中经宣誓如作伪证愿受处罚后作出的。”一方面，先前陈述不被视为传闻证据例外，而是视为非传闻，另一方面，对于证人先前陈述的程序规定更严格，杜绝律师滥用该规则的可能。
（二）通过对质赋予先前陈述程序合法性
    增强先前陈述程序合法性的手段之二是对质。有学者认为，对质与对质权不同，对质分为“作为查明事实的基本方法的对质”和“作为刑事诉讼中被告人基本权利”的对质，在前者中被告人并没有被赋予要求与不利证人对质的权利，是否需要对质取决于案件审理的需要，由法官、检察官或警察决定，被告人可以向证人发问，证人反
过来也可以向被告人发问，而后者中被告人对不利证人进行反诘问是法定权利，未经对质的证人证言不具有证据能力，且被告人发问结束后，不利证人不可以反过来向被告发问。
笔者认为这样的区分是站不住脚的。第一，任何文化背景下的诉讼制度中，对质都是一个极为有效的发现事实的方法，而这样一种方法不可能只是法官、检察官、警察的专利，也不可能只是被告人的专利；第二，即使法律中没有明文规定被告人享有对质权，被告人就不能要求与不利证人或被害人对质了吗？当然不是，因为被告人
有为自己辩护的权利，对质是被告人为自己辩护的最有效的手段之一，这是被告人的天然权利，绝不会因法律没有明文规定而遭剥夺；第三，就因为被告人享有对质权，证人就不能反过来向被告发问了吗？这是很荒谬的。没有二人面对面的相互询问，何来“对质”？证人如果被被告人当庭问住，很可能会被认为是作伪证，证人难道就不
能通过对被告人的询问，来避免如此巨大的风险吗？第四，即使没有规定被告人享有对质权，未经对质的证人证言和被害人陈述，就没有丧失证据能力的危险了吗？当然更不是。如果被告人和辩护人对证人证言、被害人陈述有异议，但法官执意要采纳这样的证词，除非证人和被害人不出庭，而这将根本违背直接、言词原则。所以，承认“对质”与“对质权”的区分，就意味着，在法国、俄罗斯等国家的侦查程序和审判程序中，被告人处于任人摆布的地位，而在英美法系国家和德国、日本、意大利、台湾等国家和地区的审判程序中，证人处于任人摆布的地位，这显然不合常理。对质权是为全世界的刑事诉讼被告人所享有的，贯穿于包括侦察和审判的整个刑事诉讼程序始终的基本人权，《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第三款第（戊）项规定，任何人在面临刑事指控时，有权利讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。推翻对质与对质权的区分不仅仅是为了澄清理论上的难点，同时也是为了给侦查程序中被告人的对质权提供理论基础。事实上在侦查程序中赋予被告人对质权，在外国法上已有实践。侦查中的对质程序需要有专门的规则，在这方面俄罗斯刑事诉讼法典中规定得最为详细。《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第 192 条第 1 款规定，如果以前被询问的几个人（证人、被害人、刑事被告人、犯罪嫌疑人）的陈述中存在重大矛盾，则侦查员有权让他们当面对质。当面对质的询问本身可以分为三个阶段：第一阶段，查明要进行当面对质的人是否相互认识，他们的关系如何（敌对、友好、亲属、姻亲等）。第二阶段，依次让各个被询问人就当面对质要查明的有关事实进行陈述。第三阶段，被询问人依次回答询问人所提出的问题，同时被询问人可以相互提问。在当面对质的过程中可以向被询问人出示物证和文件，但是只有在上述人员进行陈述或拒绝在当面对质时进行陈述以后，才允许宣读以前询问笔录中所记载的被询问人的陈述以及播放这些陈述的录音、录像等。在当面对质的笔录中，被询问人的陈述应按陈述的
先后顺序记录。每个被询问人均应对自己的陈述签字，并在笔录的每一页和整个笔录上签字。
（三）对质与律师在场制度
     要保证对质程序的透明度，还必须同时建立律师在场制度。《俄罗斯刑事诉讼法》规定侦查阶段的对质仍需依照《俄罗斯刑事诉讼法》第 189 条规定的进行讯问的一般规则，第 189 条规定，如果证人到案接受询问时有他请来提供法律帮助的律师一同前来，则询问时律师应在场并享有本法典第 53 条第 2 款规定的权利。在询问结束后，
律师有权提出关于侵犯证人权利和合法利益的声明。上述声明应记入询问笔录。同法第 53
条规定，律师有权参加对犯罪嫌疑人、刑事被告人的询问及其他有犯罪嫌疑人、刑事被告人参加的或者根据犯罪嫌疑人、刑事被告人的申请或辩护人自己的申请而依照本法典规定的程序实施的诉讼行为。《法国刑事诉讼法典》第 114 条规定，除非当事人明确放弃以外，只有其律师在场或者按规定传唤律师到场的情况下，才能听取当
事人陈述、进行讯问、令其对质。
（四）对质权的放弃将对质视为犯罪嫌疑人、被告人的权利，意味着对质权是可以放弃的。但是，笔者认为，这种放弃的有效性将取决于以下因素：第一，必须是犯罪嫌疑人、被告人主动、明示的放弃，而不能默示放弃，因此在侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制措施时或
第一次对其讯问之前，必须对被讯问人进行权利宣告，告知其有对质权，且该权利可以放弃，权利人未经告知，或未作要求与被害人进行对质的表示，均不等于放弃对质 权；第二，权利人放弃对质权时必须有律师在场，在权利人没有得到律师帮助的情况下，放弃是无效的；
第三，放弃必须签署书面声明，由参加讯问的侦查人员、在场
律师和犯罪嫌疑人、被告人本人签字；第四，在侦查程序中放弃对质权不等于在审判程序中放弃对质权，如果被告人在侦查程序中未作要求，但在审判程序中要求与被害人、证人对质，则法庭必须传唤该被害人或证人，如该被害人或证人不出庭或虽然出庭但不与被告人进行对质的，该被告人在先前程序中的证言不可用。而且，我国的上诉审程序仍然要对事实问题进行审查，所以即使被告人在一审中未提出对质要求而在二审中要求对质，理论上也必须满足被告人的这一要求。但是如果先前程序（包括侦查程序也包括一审）中被告人放弃对质权，而审判程序（可能是一审，也可能是二审）中被告人翻供，但由于被害人死亡等原因导致永久性对质不能，此时被告人在先前程序中的证言有无证据能力？笔者认为，如果放弃对质权程序合法，则该先前证言有证据能力。
    （五）对质专门笔录制度
     笔者认为，确立侦查程序中的对质权规则，需要有专门对质笔录制度来配合。对质笔录应详细记录犯罪嫌疑人供述、辩解和被害人陈述的内容，以及犯罪嫌疑人和被害人的对质过程，然后要将证言内容与案发现场情况进行对比、核实，必要时要对对质过程进行全程录音录像。对质笔录的使用方式如下：
1．如果被害人与被告人能够当庭对质，则尽量不使用该笔录；
2．如果在庭审过程中，发现被害人或被告人当庭陈述与笔录中的内容有矛盾，则法官、检察官、律师有权针对其矛盾部分提问；
3.如果陈述人在当庭陈述时，遗忘了所陈述事实的部分内容，陈述人可以申请法官就遗忘部分宣读部分笔录，以帮助回忆；
4．如果被害人、证人不能出庭，或者虽然出庭但完全无对质能力，且该陈述笔录的制作程序合法，则该笔录可以作为主要证据使用。
    （六）克劳福德规则及评述
     如前所述，克劳福德案中所确立的，解决对质权规则与传闻证据规则之间的冲突的新规则是，法官首先要判断陈述人的庭外陈述是否属于“证言性陈述”，如果属于“证言性陈述”，则必须判断在审前程序中是否给予了被告人对质的机会，如果没有，则该证据将被排除。而“非证言性陈述”则不适用该规则。美国联邦最高法院推出此
一新规则的目的，是为了避免“罗伯茨规则”带来的弊端。联邦最高法院大法官斯卡利亚回顾了历史上大陆法系和英美法系证人在刑事审判中作证方式的区别，他认为英美法系一直强调证人在法庭上必须亲自作证并接受对方的检验，而大陆法系却允许法庭采纳官方单方面调查的证据，并且可以在未经交叉询问的情况下判决被告人有罪。
他认为大陆法系的证据调查方式在 16 和 17 世纪对英国的刑事诉讼程序造成了侵蚀，并在一系列政治审判中造成了极坏的影响。
联邦最高法院认为，对质权规则设计者的本意就是想要通过对质来判断证据的可信性，然而罗伯茨规则确立的证据可信性标准破坏了这一原则：首先，该规则极其模糊，具有极大的不可预知性；其次，由于其模糊和不可预知，该规则实际上将导致对质权规则被传闻证据规则彻底架空。因此，对于“证言性陈述”，还是应该回到以对质权规则来判断其证据能力和可信性的轨道上来。
但是，斯卡利亚大法官没有详细解释以下两个问题：第一，什么是“证言性
陈述”？判断“证言性陈述”和“非证言性陈述”的标准是什么？第二，对于“非证言性陈述”，是否应继续适用罗伯茨规则？对于第一个问题，联邦最高法院只是提出了三个“可能”的判断证性陈述的标准，但没有明确表示该采用哪一个：第一，如果一项传闻陈述是“单方面的在法庭上的证言或其功能等同物诸如宣誓陈述，羁押调查下的陈述，被告人未能反询问的之前证言，或类似的陈述人能合理地预料到该陈述将为检控之用的审前陈述”，则该传闻陈述可以被认为是“证言性陈述”；第二，如果庭外陈述是“被包含在正式的证明材料，诸如宣誓陈述书，附誓证词，之前证言，或供认之中”，则该庭外陈述可以被认为是证言性的；      
第三，如果庭外陈述的陈述人在作出陈述时“是处于一个客观的证人会合理地认为会在之后的审判中使用的情况下”，则该庭外陈述可以被认定为使证言性的，对于第二个问题，联邦最高法院同样没有作出明确回答，各州法院出于稳妥起见，对于非证言性陈述仍然适用罗伯茨规则，因为罗伯茨规则尽管看上去和传闻证据规则有所重合，但其本质还是对质权规则的一种特例，如果认为对质权规则适用的对象仅限于“证言性陈述”，则意味着“非证言性陈述”将完全不受对质权规则的调整。克劳福德规则相对于罗伯茨规则的进步是明显的，但进步又是有限的，它的出台引起了很多争议，学者和法官们对以下两个问题争论最激烈：第一，对于“证言性陈述”和“非证言性陈述”的区分到底应该采取什么样的判断标准？学者们至少提出了以下几种标准：陈述者客观意图判断标准、官方介入判断标准、正式形式判断标准、
主要目的判断标准、控诉性判断标准、相似性判断标准、“控诉加”判断标准等，以上标准均具有一定的合理性，但无论哪种标准都带有一定的模糊性和不科学性，而且，无论哪种标准都不能排除证据提出者利用该标准作弊的可能。举例来说，“陈述者客观意图判断标准”认为，如果一个理性的人会认识到陈述将可能在侦查或检控中使用，
那么该陈述就是证言性的；即使是未经宣誓非正式地作出，一项庭外陈述也可以是证言性的；非正式性不会导致庭外陈述的“非证言性”。但是，警方可以设计某些方法规避该规则，如使用秘密线人而非穿制服的警察来讯问犯罪嫌疑人、询问证人或被害人。
第二，罗伯茨规则是否应当被废除？有些反对废除罗伯茨规则的学者们认为，罗伯茨规则虽不完美，但聊胜于无。他们认为，至少从几个方面看，罗伯茨规则仍有存在的必要：第一，罗伯茨规则的重要性可能被低估了，因为有些案件中，事实审法院排除某些传闻证据，要么是因为其根据罗伯茨规则不可信，要么是因为证据提出方没有满足罗伯茨规则所要求的证人出庭对质，但这样的案件因为没有上诉而没有进入研究者的视野；第二，在某些传闻证据的采信方面，比如“概括性传闻例外”、特定案件中的儿童受害人庭外陈述例外以及在私人场景中的对己不利陈述例外方面，罗伯茨规则还可以继续发挥其积极作用；第三，罗伯茨规则至少不像“证言性陈述”规则那么僵化和武断，而且有些对于某些特定证据可信性的判断标准，在英美法系中已经
延续了二百多年了，这些标准未必都是错的；第四，交叉询问在揭露虚假证词、揭示证人感知能力缺陷等方面的功效未必如人们想象的那么高，而且，有些情况下，交叉询问甚至有可能扭曲证人的记忆。我们应当如何借鉴和学习“克劳福德规则”呢？笔者认为，既然“对质”的本意就是发现真实，那么对于“什么样的先前陈述必须经过对质”加以规定的做法，其理由和效果都是值得商榷的：第一，对质权的基本要求是，在先前程序中赋予被告人对质的机会，而不是说被告有权在先前程序中就证人、被害人的每一份言词证据都进行对质，那是根本做不到的，也是没有必要的。而大陆法系国家的法官根本不会去考虑什么是“证言性陈述”，什么是“非证言性陈述”，不管证据属于以上哪一种，只要能进入法庭，都会影响法官的自由心证，所以上述区分对于大陆法系国家而言意义不大，只需考虑证人是否能够出庭以及双方是否能够有效对质，至于证据可信度，那是证明力问题而不是证据能力问题；第二，罗伯茨规则虽然不尽合理，但至少在可操作
性方面还是比“证言性陈述”规则略强些，联邦最高法院的大法官们在部分推翻了一个他们认为不可靠的标准之后，又以一个更加模糊的标准代替之，这并没有使得今后的司法审判变得轻松，法官的任务反而更繁重了；第三，罗伯茨规则的存在和适用，是以英美二百多年的司法实践为基础的，我国不存在这样的基础，也就没有罗伯茨规则可以发挥功能的空间，而且至少从目前看，克劳福德规则还不能完全取代罗伯茨规则，需要与罗伯茨规则一起发挥作用。克劳福德规则中“证言性陈述”那部分才是我国真正需要学习的，而“非证言性陈述”完全可以通过一般的对质权规则来解决其证据能力问题。综上，笔者认为，克劳福德规则中通过先前程序中的对质赋予先前陈述证据能力的部分是值得学习的，其余部分则没有效仿的必要。
 
五、上述两类先前陈述例外规则的比较
 
通过以上论述，笔者认为，在“先前陈述能否进入庭审”这个问题上，通过对质赋予先前陈述程序合法性，从而允许先前陈述进入庭审的方式，比根据先前陈述的“特别可靠性”而允许其进入庭审的方式更具合理性，理由如下：
     第一，对质权规则比“特别可靠性”规则更容易掌握。传闻证据规则的各种例外规则，在英美法系国家是经过了几百年的司法实践才逐渐形成的，由于国情不同，历史文化传统不同，即使我国引进了这些例外规则，未必能准确理解这些传统的传闻证据例外能突破传闻规则的真正原因，而且由于年代久远，时过境迁，有些规则其本身
的可靠性也存在疑问。而对质程序因其本身的透明度较高，天生具有更强的程序合法性。
    第二，通过上文对克劳福德规则和罗伯茨规则的对比来看，“特别可靠性”标准事实上已经被美国联邦最高法院放弃了，虽然这次改革是不彻底的，对于“证言性陈述”和“非证言性陈述”的区分，联邦最高法院的大法官一直没能给出令人满意的答案，某种程度上这甚至造成了司法适用上的混乱，但是可以看出，美国联邦最高法院
的大法官们再也不希望回到从前，将先前陈述能否进入庭审的问题归结为先前陈述的可靠性问题，从而把决定该先前陈述是否能够进入庭审的权力完全交给法官，而是试图用更加明确的规则限制法官的这一权力。可以想见，今后联邦最高法院会沿着这条 道路走下去。
     第三，“特别可靠性”标准的模糊会引起不同法官对其理解的不同，因此美国的初审法官对于先前陈述“特别可靠性”的裁量经常被上诉审推翻，使得判决不稳定。相对来说，“程序合法性”规则的稳定性就高得多，因此法官的判决质量更有保障。
      第四，先前陈述的可靠性与证据制作者和提供者的身份无关。警检人员制作的先前陈述笔录，其可靠性未必就高。台湾地区刑事诉讼法一百五十九条规定，证人审判外之陈述，未经被告对质诘问者，如此陈述系司法警察讯问取得者，原则上不得为陈述，例外始得为证据；如系检察官讯问取得者，原则上得为证据，例外始不得为证据；
如系法官讯问取得者，一律得为证据。
第五，侦查程序或一审程序中经过对质的陈述，在一审程序或上诉审程序中是可采的，反过来如果先前陈述未经对质，审判程序中的对质能否“治愈”先前陈述呢？前文所述，尽管在审判程序中有对质，但律师、检察官仍有可能利用先前陈述未经对质的漏洞作伪证，这更凸显了侦查程序中对质权规则的重要性。而且，在侦查程序中
设置合理的对质权规则，加上记录完整、细节丰满的笔录，可以发挥我国新刑诉法中“案卷全部移送制度”的优势，避免检察官“过滤”某些证据。
第六，侦查程序中的对质或犯罪嫌疑人、被告人自愿放弃对质权可以开启简易程序或者认罪协商程序之门。对于在侦查程序中已经过对质，或者被告人明示放弃对质权的，且被告人认罪的案件，法官可以选择适用简易程序或者认罪协商程序，这样可以节省大量的时间和司法资源。
    第七，对质权规则最终体现的是一种“程序正义”的理念，因为在对质权规则下，衡量先前陈述能否进入庭审的标志，不是实际上是否真的进行了对质，而是实际上是否充分给予被告人以对质的机会。在案件事实不清、证据不足，对案件实体问题的裁量不能顺利进行的情况下，更能体现出对质权规则的程序价值。
 
     笔者认为，首先，对于“一比一”强奸案件而言，对质是查明事实的最好方法，也是使先前庭外陈述能够进入庭审的最合理方法，相对于其它方法而言，对质是最容易掌握的，也是最实用的。其次，侦查中的对质比审判中的对质价值更高。第三，“一比一”强奸案件中，需要用到“相互印证”、“经验法则”或者“特别可靠性”规则的地方还是有的，但是对这些规则的适用要加以严格限制，以尽量减少法官错判或枉法裁判的可能性。
 
通过以上的分析，笔者全面分析了“一比一”强奸案件被害人言词证据规则的作用和具体的设计思路。首先，对于“一比一”强奸案件言词证据的审查，必须建立在直接、言词原则的基础上，在被害人有能力出庭作证时，不允许以先前陈述和其它传闻证据进入庭审；第二，在被害人无法出庭作证，或者即使出庭但完全丧失对质
能力的情况下，可以允许某些先前陈述进入庭审，但是这些先前陈述必须遵循对质权规则，即在先前程序中必须给予被告人对于对己不利的被害人陈述充分的对质机会；第三，在被害人与犯罪嫌疑人、被告人对质的过程中，为了保护被害人隐私，防止与案件事实不相关且可能造成对被害人的歧视的证据进入庭审，一般不允许辩护方提出被害人性史证据，但是，在某些特殊情况下，比如为证明第三人是精液、伤害、怀孕、疾病的来源，或者为证明被害人诬告，又或者因为该被害人性史证据极为重要，如不允许该证据进入庭审将导致可能导致裁判不公时，可以允许辩护方提供被害人性史证据。三者之间具有如下逻辑关系：直接、言词原则是解决所有“一比一”强奸案被害人言词证据采信问题的出发点，因为在此类案件中，对质不但是发现案件事实的最好方法，也是为了做到公平审判和程序正当的所必需的。先前陈述中的对质权规则和强奸案件被害人保护规则都是一般规则的例外，只不过一个侧重于严格程序，相当于将庭审中的对质提前到侦查程序中进行，另一个则更加需要法官对相关证据作出裁断，需要在保护被害人和保护被告人之间达成某种平衡。在笔者设计的“一比一”强奸案件被害人言词证据审查模式中，特殊规则是一般规则的必要补充，可以使一般规则显得不那么死板，但是如果没有一般规则，特殊规则就根本不可能有效地发挥作用。常言道：“基础不牢，地动山摇”。证据规则的作用就是为法官对事实问题的裁量提供坚实的基础，尽量排除非法证据、不相关证据和其它不适宜进入庭审的证据。
笔者所设想的“一比一”强奸案件言词证据规则，即“以贯彻直接、言词原则和对质权规则为主干，辅以强奸案件中被害人特别保护规则”的模式，可以很大程度上解决目前“一比一”强奸案件事实审查过程中的证据能力问题。但是，是不是说只要有了严格的证据规则，法官对此类案件事实裁量的难题就迎刃而解了？答案是否定的，法 官在此类案件中面临的事实裁量困难，是无法完全依靠证据规则来解决的，证据规则也有其自己的效用边界。即使双方当事人真的在法官面前进行了对质，法官仍然要在双方对质的基础上，对案件的事实问题进行心证。同时还必须注意到，由于“一比一”强奸案件案情的特殊性，有时双方言词证据的证据能力问题和证明力问题可能会纠缠在一起，比如被害人的可信性问题和被害人证言的可信性问题就无法截然分开，此时仍然需要法官运用“相互印证”和“经验法则”，对案件的事实问题进行裁量。目前在我国“一比一”强奸案件的司法实践中并不缺乏经验，但这些经验如何真正上升为经验法则，也是一个值得研究的问题，完全可以另写一篇论文。时间问题，不在多说