案情：
    任某系本市某大型商场（系有限责任公司）集团购买处工作人员，负责销售商场发行的购物券。

    2002年12月份，任某伙同其丈夫郝某、其弟任某某（二人均系无业人员），经预谋后由任某某联系印刷厂印制了3000张（每张可以在该商场购买100元的商品）该商场假购物券，然后由任某将该商场公章偷盖在假购物券上对外进行销售，其中一部分交给郝某、任某某在商场购物。2003年1月31日，商场收银中心发现有顾客使用假购物券购物，遂案发。此时任某已出售和使用假券获利14万余元。

    评析：

    关于本案有三种分歧意见：

    第一种意见认为：任某的行为构成有价证券诈骗罪，其理由是：商场的购物券是一种有价证券，任某伪造、销售假有价证券骗取他人钱财的行为符合有价证券诈骗罪的犯罪构成。

    第二种意见认为：任某的行为构成职务侵占罪，其理由是：任某作为有限责任公司的工作人员，在伪造的购物券上加盖本公司印章的行为是利用了职务上的便利条件，然后又是利用了其在集团购买处负责销售购物券的职务之便对顾客销售假购物券，将本应上交公司财务部门的销售款非法占为已有，其行为应当属于职务行为，应定职务侵占罪。

    第三种意见认为：任某对顾客采用虚构事实、隐瞒事实真像的方法，骗取他人钱财的行为符合诈骗罪的犯罪构成，对其行为应定诈骗罪。

    笔者同意第三种意见，任某的行为构成诈骗罪，主要理由如下：

    首先任某的行为不构成有价证券诈骗罪，根据刑法第一百九十七条的规定，有价证券诈骗罪是指使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动、数额较大的行为。本罪所侵犯的客体是双重客体，既侵犯了他人财产所有权，又侵犯了国家的有价证券管理制度，其犯罪对象只能是刑法规定的特定有价证券：国库券或者国家发行的其他有价证券，亦即公债卷。使用伪造、变造的其它有价证券不能构成本罪。

    本案中任某伪造的只是一种商场发行的代币券，这种券虽含有财产权利内容、表明一定的票面货币价值、具有一定的支付功能，但是，该种有价证券一来国家明令禁止发行，二来只是企业的自主行为，不具有公债券的性质，不符合有价证券诈骗罪特殊犯罪对象的要求。虽然任某行为的主观方面、客观方面比较符合有价证券诈骗罪的特征，也不能定有价证券诈骗罪。

    其次，任某的行为也不构成职务侵占罪。本案看起来很象是职务侵占犯罪，但是根据刑法第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪除了犯罪主体是特殊主体，即必须是公司、企业或者其他单位的人员之外，其客观方面还必须符合：1、必须是利用职务上的便利；2、必须非法占有本单位数额较大以上的财物，非法占有的手段行为可以表现为侵吞、骗取等。

    任某虽符合职务侵占罪的犯罪主体资格，但其客观行为的表现不符合职务侵占罪的要求。具体来讲有以下两个方面：一方面，任某在假的购物券上盖上本单位公章、在集团购买处销售假购物券的行为不是利用其职务上的便利。侵占罪中所规定的“利用职务上的便利”是指利用本人职务上主管、经手、管理公司、企业财物的便利条件，直接地非法占有公司、企业财物。其与“利用工作之便”在某些方面是存在质的区别的，“利用工作之便”可以表现为利用本人在单位工作所形成的有利条件，比如因工作关系熟悉作案环境，可以接触到单位公章，凭工作人员身份较易接近作案目标等，这些与其工作本身并无直接的、符合刑法规定的必然的、合乎规律的因果联系，就是说不具有特定身份的人也能创造这些条件达到完成犯罪的目的。

    本案中任某在假购物券偷盖本单位公章的行为，笔者认为就是利用了其可以接触到本单位公章的工作之便，而非职务之便，因为任某在商场集团购买处只是负责销售购物券，伪造假购物券与其职务本身没有关系，纯属于其个人行为。任某只所以在假购物券上偷盖本单位公章，只是为了使假购物券更加逼真而已。

    同样道理，任某伪造了假购物券后在其工作的商场集团购买处贩卖这些假购物券，也是利用了其工作的环境、工作人员身份的特点便于接近顾客、完成犯罪而已，这当然也不应视为其职务行为。因为任某伪造了假购物券后，其可以通过贩卖完成非法占有，也可以通过直接在商场购物完成非法占有，事实上其也就是通过这两个途径非法占有公私财物的，也就是说任某销售购物券的工作职责与其侵占的财物不具有直接的、必然的因果联系。

    另外一方面，笔者认为非常关键的是任某占有的不是其经手管理的本单位财物。对于任某拿着伪造的假购物券到商场购物行为，其占有的是商场各营业网点负责保管的财物；对于任某卖给顾客的假购物券，其占有的应该是顾客的财物，因为其一旦将假购物券卖给顾客就完成了非法占有，他对顾客能否使用这些假购物券购到财物完全可以不管不问。而商场对任某销售假购物券所取得的钱财是不能掌握和不可控制的，这怎么能视为任某经手管理的商场财物呢？根据以上两方面所述，任某的行为既不是利用职务之便、所侵占的也不是其经手管理的本单位财物，理应不构成职务侵占罪。

    最后，笔者认为任某以非法占有为目的，实施了伪造假购物券行为，进而又实施了使用假购物券骗取商场顾客钱财和直接骗取商场财物的行为。任某伪造假购物券进行购物或销售假购物券均是采取虚构事实、隐瞒事实真象的客观行为表现，以达到非法占有公私财物的犯罪目的，已完全符合诈骗罪所要求的主、客观构成要件，根据我国刑法第266条之规定，任某的行为构成诈骗罪。

   （作者单位：河南巩义法院）


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