基本案情
    2000年6月，家住房山区良乡镇的李某将自己一套坐落于房山区西潞园小区的房屋卖给了尹某，并在土地管理部门办理了房屋产权转移登记手续，尹某取得了该房屋的所有权证书。

    2001年9月，尹某通过穆某介绍，从江某处借款20万元，并由穆某作为担保人，尹某将2000年购得的那套房屋的房产证交给了穆某作为抵押，并约定：如其未能在约定的期限内归还借款，穆某作为担保人为尹某偿还江某的借款20万元，同时，所抵押房屋的房产证归穆某所有，即穆某取得该套房屋的产权。但尹某和穆某对该套房屋（以下简称争议房屋）的抵押未到相关部门进行登记。

    2002年4月2日，尹某与王某签订了该套房屋的买卖协议书，协议书约定：尹某将该争议房屋以6.5万元的价格卖给王某。4月9日，王某与尹某在土地管理部门办理了房屋产权过户手续，王某取得了该套房屋的产权证书。

    2002年4月12日，尹某因涉嫌集资诈骗而被羁押，5月16日被依法逮捕，9月27日被指控犯有集资诈骗罪、票据诈骗罪，同年12月20日被法院判处死刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。但在认定事实的过程中，中级法院认为尹某向江某借款人民币20万元，在借据中尹某以其房产作为抵押并由穆某作为该笔借款的担保人，现因尹某无法偿还该借款，担保人穆某按照约定履行了担保义务，并因此取得了主张上述房产的权利，故对此20万元，不认定为尹某的集资诈骗数额。

    后穆某主张该房的抵押权时发现该房屋已被尹某于2002年4月卖给了王某，遂穆某向法院提起诉讼，要求确认尹某和穆某的买卖协议无效，该房归自己所有。后该案在审理过程中合议庭对该房的产权归属产生了意见分歧。


    处理意见

    第一种意见认为：虽然穆某在为尹某作为担保人时，为尹某偿还了借款，履行了担保义务，但是穆某与尹某没有以书面形式签订抵押合同，也未到公证部门办理房产抵押登记，则穆某与尹某的抵押合同生效条件未成就。王某与尹某签订了该套房屋的买卖协议书，并且到有关部门办理了房屋产权手续，取得了房屋产权证书，故王某依法取得了该房屋的所有权。

    第二种意见认为：穆某在作为尹某的担保人时，已为尹某偿还了借款，即履行了担保义务，虽然穆某与尹某对房产的抵押未到相关部门进行登记，本应认定抵押合同未生效，但是在中院判决中认定，尹某所欠的20万元，不归入集资诈骗的数额，且穆某取得了主张该房产的权利，则从另一方面反映出该20万已被法院认定为担保的数额，法院的终局判决（本案上诉后被二审法院维持）对穆某与尹某之间存在的房产抵押关系予以了认定，对抵押合同的生效予以了认定。鉴于抵押合同是在买卖合同之前签订，且抵押属物权关系，买卖合同是典型的债权关系，当两者有冲突时，应当遵循“物权优于债权”的竞合原则。所以，作为抵押权人的穆某可优先实现该抵押权，遂房产应该归穆某所有。


    案情分析

    从本案不难看出，此案涉及一处房产上存在两种权利，即抵押权和所有权的转移，而争议的焦点就在于：当抵押权未进行必须的登记，但是又被法院予以了认定的情况下，该抵押权与所有权的转移哪一个应当优先被确认和行使。笔者认为本案应该从以下三点进行分析：

    一、尹某与王某之间的买卖合同效力的认定。尹某与王某签订该房屋买卖合同的时间是在抵押合同签订之后，考虑买卖合同的效力，不仅应当考虑其成就的要件是否都具备，程序是否都合法之外，我们还应当考虑卖者与买者订立合同时的合同目的，尤其是买方订立合同时是处于恶意还是善意。尹某在同王某签订买卖合同时，王某是否知道该处房产上已存在抵押权的事实虽然无法判断，但是尹某将房产以6.5万元的低价卖于王某，而根据当时的市场行情，任何一处二手房的出卖价格也不会仅仅只卖几万元，双方于卖方尹犯被捕前迅速签订了房屋买卖合同并办理了过户手续。基于这样的事实，不能排除王某在买入这套房产并签订合同时是恶意的行为。所以，笔者认为尹某与王某之间的买卖合同的效力不应成就。

    二、尹某与穆某之间的抵押合同效力的认定。尹某同穆某签订了以该套房屋作抵押的担保合同，尹某在向江某借款20万元时，穆某为其作了担保，并履行了担保的义务，偿还了20万元的欠款，但同时尹某与穆某未对房屋的抵押进行相关的登记，依法，尹某与穆某之间的抵押效力的条件不能成立，但是，在中院的刑事判决部分明确认定：“尹某向江某借款人民币20万元，在借据中尹某以其房产作为抵押并由穆某作为该笔借款的担保人，现因尹某无法偿还该借款，担保人穆某按照约定履行了担保义务，并因此取得了主张上述房产的权利，故对此20万元，不认定为尹某的集资诈骗数额。”从该认定内容可以看出，法院因为对穆某履行了担保义务的事实和20万元不属集资诈骗款的事实给予了认定，则就认定了穆某取得了该套房屋的权利，从而认定了以房屋作抵押的抵押合同的有效性。

    三、救济问题。有学者认为，法律已经明文规定了不动产的抵押必须依法进行登记，否则抵押无效，所以，依法尹某与穆某的抵押合同生效要件不能成就，但我们还应看到，虽然尹某与穆某签订合同时未对不动产抵押进行登记，但是，法院却对抵押的效力予以了认定，法院的既判的效力已经生效。笔者认为，应该采信法院的判决，不应再否认该抵押合同的有效性。另外，还应该看到，如果否认了抵押合同的效力，那么作为善意相对人的穆某无疑就丧失了任何救济的条件，毕竟抵押合同的有效性是穆某寻求救济的根据，从抵押权人利益的角度出发，该抵押合同的效力也应该被认定。

    综上所述，笔者认为穆某同尹某之间存在的不动产抵押的效力成就，穆某有权依抵押权而取得该套房屋的所有权。

（作者单位：北京市房山区人民法院）    


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