案情：
    原告乘坐被告驾驶的出租车回家，在未达目的地前，该出租车与迎面而来的驾驶员刘某驾驶的卡车相撞，致原告面部多处挫伤，两颗门牙脱落。经鉴定为六级伤残。事故经认定系刘某违章，负全责。原告治疗终结后，要求被告给予赔偿，被告以伤系刘某所为而拒绝。为此，原告依据《中华人民共和国合同法》第302条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”的规定提起诉讼，要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金和残疾者生活补助费等由于被告违约造成的损失。法院以客运合同赔偿纠纷受理。审理中，双方当事人对按照违约责任判决被告赔偿医疗费、误工费、护理费没有争议，但在被告赔偿伤残赔偿金和残疾者生活补助费问题上，存在明显争议。

    争议：

    依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》的规定，精神抚慰金包括以下方式：致人残疾的为残疾赔偿金。那么，反之，残疾赔偿金也就是精神抚慰金。而我国《合同法》第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿金应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。如果违约金中包含精神抚慰金，那么被告在原告乘坐出租车的那一刻，不可能也没有必要预见履行该合同不完全或者不履行合同会造成原告精神损失；从履行合同的角度，即使被告车未与刘某卡车相撞，被告完全履行运输合同，获得的只有几元、几十元的收益，而事故发生后，被告反而要承担几万元甚至几十万元精神抚慰金，显然有违合同正义；合同的订立就是交易的开始，交易的本质就在于等价交换，被告违约反要向原告支付一大笔违约金，原告获得极大的收益，且没有付出代价，不符合等价交换原则；更何况精神损失无法用金钱计算。所以有人提出原告应当按照侵权行为法的规定起诉要求被告承担侵权民事赔偿责任，而不能按照合同法的规定提起违约之诉。

    评说：

    首先看本案的本质，原告从乘坐被告的出租车那一刻起，双方即形成运输服务合同关系，被告将原告运送到指定地点下车，原告支付车费，双方虽系口头客运服务合同。按照该合同交易性质，被告有义务将原告安全运送到目的地。《合同法》固然没有明确作出这一规定，但原告一旦坐上被告车，原告的人身安全更多的是交给了被告，因为具体的安全措施只有被告才能实施，只有被告才能避免危险，原告无法通过自己的行为避免出租车与其他车辆相撞的危险，被告几乎掌握着原告的人身安全，如果被告只是为了获得车费而不顾原告的人身安全，这无论在法律上与还是在道德上，都是所不能容忍的。故被告有安全护送原告的义务。这是根据合同的性质派生出来的合同义务，这种义务不是合同的主要义务，应该说这是附随义务，即便是附随义务，被告也应当遵守，所以被告违反合同义务即违约是显然的。

    有人认为：原告应当按照侵权责任追究被告的侵权赔偿民事责任。这样对原告的诉讼请求按照侵权行为法的规定便顺理成章的得以实现。但这里忽视了一个问题，即侵权行为的构成。侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产依法应当承担民事责任的行为，以及以法律特别规定应当承担民事责任的行为。其特征包括：1、侵权行为是侵害的他人人身和财产的行为。侵权行为不论是作为还是不作为，均侵害了他人合法权益，这里必须强调结果，有侵害的结果，才能构成。2、侵害的对象是物权和人身权等绝对权，即权利主体是特定的，义务主体是不特定的权利，又叫对世权。违约侵害的是合同债权，在债的关系中，不管是债权人还是债务人都是特定的，当事人之间是一种由一方请求另一方为特定行为或不为特定行为的关系。权利人的权利必须由义务人实施一定行为或不实施一定行为的行为才能实现，这种权利通过约定而产生，如果一方违约而使另一方受到损害，受害人只能通过合同请求权向对方要求其承担违约责任。3、侵权行为是行为人基于过错而实施行为。过错是确定排除法律另有规定以外侵权行为责任的关键。4、侵权行为的责任是法定责任。这种责任是法律规定的，而不是当事人约定所产生的责任。对照上述特征，我们不难看出侵权行为民事责任构成的重要条件，有两点是必备的：一是有加害行为的存在；一是行为人主观上存在过错。

    本案原告的人身权是受到了侵害，也有损害的结果，但被告的行为是否构成侵权呢？笔者认为，确定当事人的侵权责任，不仅考察行为人的行为与损害结果之间的因果关系，而且要考察行为人的主观过错。以过错为归责原则来确定民事责任范围。过错包括故意和过失，故意是指行为人预见到自己行为的结果，仍希望或者放任结果的发生。对照本案被告无法预见，故不能构成故意。过失是指行为人对自己行为的结果应当预见或能够预见而没有预见，或者虽然预见到却轻信这种结果能够避免。本案造成原告人身损害的原因是刘某的违章驾驶行为，原告在被告车内受伤，故被告无法预见也不可能预见这种结果。或者即使预见到有交通事故发生的可能，那么被告尽到了自己最大努力去避险，但仍未能避免，被告没有过错，而且交通事故鉴定结果表明刘某负全责，应认定被告不存在过失。侵权行为另一个构成要件就是加害行为的存在，“加害”应当是行为人实施违法或者不正当的行为，而且该行为的对象就是受害人。从本案被告的行为来看，被告驾车行为是合法正当的，如驾车不当致原告受伤，那么被告就存在故意或者过失。本案被告努力驾车，安全行驶，形成事故并非被告的责任，而且驾车行为不是侵害行为。故被告既无故意与过失的主观形态，也无侵害行为，所以原告从侵权法的角度很难证明被告侵权。被告依照侵权法的规定就不应当承担民事责任，或者就是有责任，在双方当事人没有过错的情况下，也只是公平责任。因为原告与被告均无过错，被告承担的只能是公平责任。公平责任的结果是原告也要承担相应的经济责任。这样原告的合法权益就很难得到保护，而且从程序角度看，原告无法提供证据证明被告存在过错，被告在驾车过程中即使有违章行为。也无损害原告的故意，原告仅能证明自己没有过错，而原告没有过错也不能推论出被告存在过错，故在过错问题上，原告很难取得证明，甚至无法证明。除非被告自己承认。故很难确定被告侵权。如果确定公平责任，显然对原告不公平，反而从经济责任上便宜了肇事者，这有违法律和道德精神。所以本案原告以旅客运输合同损害赔偿纠纷起诉，符合立法要旨和社会正义。

    那么在本案合同纠纷中能否引入精神损害赔偿的请求呢？笔者持肯定态度。精神损害赔偿主要是给予受害人精神抚慰，给予相应的经济补偿，这是精神损害赔偿的填补功能，对加害人给予制裁，体现了精神损害赔偿的惩罚功能，这两项功能与违约金的功能一致。在违约纠纷中，实际损失与违约金相同或者多于违约金时，该违约金具有补偿功能；实际损失少于违约金的，该违约金具有惩罚功能。我国《合同法》第112条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”笔者认为，这里的损失既包含财产损失，也包含人身伤害和精神损害，违约的情形多种多样，并不是所有的违约行为均能产生精神损害或者人身伤害的后果。总体上，作为违约责任中，不应当适用精神损害赔偿的规定。但具体情况具体分析。同时《合同法》明确规定“承运人对承运的旅客造成人身伤害的应当承担赔偿责任”。笔者认为，该条文本身就隐含着一个赔偿范围，即人身伤害赔偿范围，《合同法》第112条规定的范围实际上与侵权行为的赔偿责任范围在实体处理上相一致。我们知道，侵犯人身权致使人身受损的结果就是赔偿医疗费、误工费、护理费、精神抚慰金等损失，而且该条文未作例外说明，应该说侵权行为赔偿范围在这里与违约责任所应当承担的赔偿范围发生竟合，故从本案特殊情况看，可以在违约责任中适用精神损害赔偿。

    有人认为，精神损害赔偿与违约责任存在冲突。违约损害赔偿仅限于财产损害赔偿，而且因为违约造成的损失并非都是由违约方赔偿。只有那些违约方在订约时能够合理预见到的损失，才能要求违约方给予赔偿，故而作为精神损害并不是可以合理预见到的，所以不应当由合同法来调整。笔者认为，法律规定精神损害赔偿与违约金的宗旨都是一致的，也就是要求行为人要充分的履行义务，包括主要义务和附随义务，同时包括约定义务与法定义务。在合同责任中引入精神损害赔偿仅仅是操作上与观念上的有关问题，在实体上并没有障碍，而且在有些情况下，反而更有利于保护受害人的合法权益。就本案，原告无法证明被告存在过错与侵权行为，那么以侵权为由起诉，势必对原告产生不能举证的法律后果，原告就要承担太多的诉讼风险。但原告可以以违约纠纷为由起诉，这样违约责任本身适用严格责任的归责原则，只要原告证明自己的人身伤害是在乘坐被告出租车的过程中造成的，原告本身没有故意或者重大过失，那么被告就很容易被置于违约的境地，被告就必须承担违约责任，这样原告的诉讼风险就降到最低限度。同时也免除了原告大量的举证责任。这样原告的合法权益就得到更充分的保护。原告选择合同违约责任起诉，从方便自己合法权益的实现、更快的实现权利出发，在量上比选择侵权诉讼更为有利，这也是当事人追求诉讼经济效益原则的根本体现，也是法律所倡导的。

    精神抚慰金在合同利益中究竟属于何种利益？合同利益，普遍认为包括信赖利益、履行利益和维持利益。这就是说，订立合同一方当事人或合同的一方当事人的不当行为，可能给对方造成损害，这种损害同样区分为信赖利益的损害、履行利益的损害和维持利益的损害。我们知道信赖利益的损害就是指合同被确认为无效或者可撤销的情况下，订立合同的一方当事人信赖合同有效，却因合同无效或者可撤销致使自己蒙受的损失。这种损失可以通过恢复原状，即恢复到合同履行前的状态来弥补。履行利益的损害是指合同有效成立以后，由于合同一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不完全所发生的损害。这种损害的赔偿可以通过赔偿至如同合同完全履行的状态一样。维持利益的损害即合同一方当事人违反保护义务，侵害相对人的身体健康或财产所有权等发生损害。对这种损害，通过加害人对受害人的健康或者财产等所受到的损失的赔偿来补足。结合本案，正因为被告未能履行合同附随义务即安全保护原告的人身健康的义务，而使原告人身遭受伤害，这种伤害造成的损害正是合同的维持利益的损害，被告应当给予赔偿，精神健康属于合同当事人所享有的维持利益的一种。本案中，原告乘坐被告的出租车发生交通事故，也正是在合同履行中，原告门牙遭损且无法治疗。原告的精神遭受极大的伤害，其原因是被告未履行合同保护义务，致使原告的健康受损。故笔者支持原告在本案违约责任中要求被告给付精神抚慰金的诉讼请求。

（作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院）

    

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