如何构建承包土地的经营权抵押规则？
实习编辑：梅傲雪
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我国转型期的农业发展越加依赖于金融背景下，发挥农村经营性资产，实现土地承包经营权的金融价值显得极为重要。国务院发布的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，要求及时提出制定修改相关法律法规、政策的建议，加快推动修改完善相关法律法规。那如何构建承包土地的经营权抵押规则？
对于承包土地的经营权抵押规则的构建，高圣平教授在《承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式》一文中提出了一些见解和观点。在构建承包土地的经营权抵押规则时，至少需要解决以下问题：1、土地经营权的性质及承包土地的经营权抵押超出《中华人民共和国物权法》允许抵押的财产范围问题。2、承包土地的经营权抵押登记问题。3、承包土地的经营权抵押权如何实现？
第一，土地经营权的性质与抵押财产的范围。土地流转过程中，土地承包经营权分离为承包权与经营权，形成所有权、承包权和经营权“三权分置”的状态。土地经营权同土地承包经营权被赋予物权性质，利于稳定其他农业经营主体与农户之间土地利用关系。“承包土地的经营权”表现为两种不同的法权形式：承包土地由承包农户自己经营时，“承包土地的经营权”属于农户，权利表现形式仍是土地承包经营权；承包土地由其他农业经营主体经营时，权利表现形式是该农业经营主体的土地经营权。承包土地的经营权抵押包括以土地承包经营权或土地经营权设定的抵押。以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押在现行法下存在障碍，受禁止性规定限制。此情况下，即使采取“所有权＋土地承包经营权＋土地经营权”的权利结构，土地经营权也无法成为适格的抵押财产。因此，在进行承包土地的经营权抵押试点期间，应暂停实施相关禁止性条款。
第二，土地经营权的设定与登记。首先，土地经营权抵押权的设定无需经过土地发包方或承包方的同意，理由在于：其一，土地经营权作为一种新类型用益物权，一经设定便独立于土地承包经营权和土地所有权，并可对抗土地承包经营权人（承包方）和所有权人（发包方）；其二，经发包方和承包方同意，实际上限制了土地经营权抵押；其三，土地经营权是基于承包方（土地承包经营权人）与土地经营权人之间的土地经营权（设立）合同，而不是基于承包方与发包方之间的土地承包经营权（设立）合同，且土地经营权抵押权的设定又是基于土地经营权人与抵押权人之间的抵押合同。其次，土地经营权抵押虽属《物权法》第180条第1款第7项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，但存在公示方法上的规定空白。土地经营权在性质上仍然属于农业经营主体就他人土地从事农业生产的物权，可类推适用以其他承包方式取得的土地承包经营权抵押权的规定，即未经登记，土地经营权抵押权不设立。此类推适用并未违反物权法定原则。此外，土地经营权登记若同土地承包经营权登记簿，采人的编成主义，以户为单位，多个承包地块一并登记，会使得土地承包经营权登记簿的公示功能丧失殆尽，不利于农村土地的流转，也不利于不动产统一登记工作的展开。
第三，土地经营权抵押权的实现方式与抵押物处置机制。土地经营权抵押权的实现方式包括协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖、强制管理等。土地经营权抵押权大抵限于“以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权”，这种土地经营权是基于市场化的规则而取得，其处置方式亦应是市场化的，协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖等均可采用。“以家庭承包方式取得的土地承包经营权”抵押权实现时，为“保证农户承包权”，不能采取强制拍卖、强制变卖等处置方式，只能采取强制管理——通过委托他人管理抵押财产，并以其所得收益使债权得以优先受偿。此外，需注意：其一，抵押权人与抵押人就抵押权的实现方式不能达成一致意见，可提起民事诉讼或向法院申请启动实现担保物权案件的特别程序；其二，土地经营权抵押权实现时不宜规定集体经济组织成员的优先权。土地经营权设定时已尊重本集体经济组织成员的优先权。当然，对于在土地承包经营权上直接设定抵押权并采取协议变价方式实现的，仍应尊重本集体经济组织成员的优先权；其三，无论是协议处置还是强制处置，土地经营权均可在农村土地产权交易平台上挂牌交易。
参考文献：高圣平，《承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式》，载《法商研究》，2016年第1期，第3-12页。
