中国法院网于2004年3月23日刊登钱军、彭昌泉、贲卫东三位同志的《本案应否准许被告离婚》一文，介绍了原告杨某与被告周某的离婚纠纷案所引发的法律思考。文章介绍说：原告杨某与被告周某于1995年10月登记结婚，次年4月生一子。1997年2月，杨某与周某因家庭琐事产生矛盾后，杨某携家中4万多元存款及有价证券离家出走。在周某从单位下岗，生活极度贫困的情况下，杨某多次拒绝给付子女生活费，并从1997年10月至今，先后4次向法院起诉要求与周某离婚。2003年1月24日，杨某因犯遗弃罪被法院判处有期徒刑2年，并赔偿儿子经济损失8460元。杨某在服刑期间，提出了对妻子的第四次离婚诉讼。法院审理后认为，原告杨某长期拒绝履行法定的抚养义务，触犯了刑律，在社会上产生极其恶劣的影响。原告在行使法律赋予其离婚权利时，又故意不履行法律规定的抚养子女的义务，违背了权利和义务相一致的法律原则，如法院支持杨某的诉讼请求，必将对被告的合法权益和儿子的健康成长带来严重的损害。为维持社会稳定、保护妇女和儿童的合法权益，避免矛盾激化，对原告的诉讼请求不予准许。法院遂依照《中华人民共和国婚姻法》的有关规定作出了前述判决。一审判决后，原告不服提出上诉。二审法院作出了维持原判的终审判决。
    文章认为，本案的焦点主要是离婚标准与男女平等原则（本案主要是抚育子女的义务）发生冲突时，司法实践中该如何取舍的问题，也就是法律效果与社会效果存在矛盾时司法的价值取向问题。从原告杨某与被告周某离婚一案来看，双方分居时间很长，长期不尽夫妻义务，原告又四次提出离婚诉讼，站在一个社会正常人角度审视，我们也应当认为夫妻感情确已破裂。问题是，本案审理过程，不仅一、二审法官一致认为本案不应判决准许离婚，而且案件判决后社会各界也一致支持法院的判决。这让我们不能不重新审视现行法律的离婚标准问题。文章建议，一方有能力履行因婚姻带来的子女抚育、夫妻扶助等义务，而不作出妥善安排或不提供可供解决的有效途径的，不得提出离婚，这应成为我国离婚标准的例外情形之一写入婚姻法中。
    笔者认为，本案一、二审法院的判决结果以及《本案应否准许被告离婚》一文的观点是值得商榷的。
    首先，本案的一、二审法院的判决违反了婚姻法及其司法解释的有关规定。
    《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”该条第三款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。”本案的原告杨某因家庭琐事与被告周某产生矛盾后，携家中4万多元存款及有价证券离家出走，至今不归，拒不支付子女抚育费，并因犯遗弃罪被人民法院判刑。服刑期间杨某第四次向人民法院起诉要求离婚。周某不同意离婚并不是因为她认为双方还有感情，有可能和好如初，而仅仅是因为周某认为杨某提出离婚完全是为了逃避抚育子女的责任，因而在其未将子女抚育费切实解决前，不同意与杨某离婚。从以上情况分析，可以认定原、被告之间的感情已破裂无疑。虽然本案原告有较大的过错，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十二条规定：“人民法院审理离婚案件，符合第三十二条第二款规定‘应准予离婚’情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。”因此笔者认为，本案应判决原告杨某与被告周某离婚。
    在我国的审判实践中，关于离婚的标准问题，历来有争论。上个世纪50年代中期曾发生过“感情论”与“理由论”的论争。感情论认为，离婚应以感情是否破裂为标准。夫妻感情确已破裂，婚姻关系无法维持的，应准予离婚，否则不准予离婚。理由论则认为，离婚必须有正当的理由，理由正当，准予离婚；理由不正当，则不准离婚。因此在理由论看来，有过错的一方提出离婚的，人民法院应不予支持。然而，我国的婚姻法在离婚标准问题上则认为：婚姻以感情以基础，因此夫妻感情破裂的，无论其理由如何，均应准予离婚。1980年的婚姻法第二十五条第二款确立了“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”的原则。2001年婚姻法修订时，尽管在离婚的标准问题上社会各界对此有较大的争论，但还是坚持了这一原则。修订后的婚姻法第三十二条第二款规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。最高人民法院婚姻法的司法解释（一）更是坚定地站在了感情论的一边，该解释第二十二条的规定进一步确立了人民法院不应当因当事人有过错而判决不准离婚的原则。因此，夫妻感情确已破裂是我国婚姻法确立的离婚标准，人民法院审理离婚案件，应当坚持这一原则，不应因为一方当事人有过错而判决不准离婚。如是，则站在了理由论的立场上，与现行婚姻法的指导思想是相背离的。
    其次，法官的自由裁量权应在法律规定的范围内行使
    正如《本案应否准许被告离婚》一文的作者所说：“夫妻感情是否确已破裂，这是当事人双方自己的内心感受，他人很难准确判断的把握。由法官在没有具体标准的情况下凭感觉去判断夫妻感情是否确已破裂主观随意性较大，弹性也大，会给离婚的审理带来困难”。笔者认为，这其实是法官的自由裁量权问题。所谓法官的自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动中依法自由斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。自由裁量权的功能，是在法律有漏洞或是在法律规定不明确、不确定的情形下，赋予法官从公正、公平的立场出发，在合理、合法的范围内裁判案件，解决纠纷的权力。法官的自由裁量权是法律赋予的，法官应在法律规定的范围内行使，这是法官行使自由裁量权的基础。我们是成文法国家,不同于英美判例法国家那样法官可以造法。因此，法官应依照查明的事实和证据依照法律赋予的规定和权限裁判，而不应超越法律，甚至去创设法律。
    再者，人民法院裁判案件应追求法律效果和社会效果的有机统一
    人民法院裁判案件应避免两种倾向：一是片面追求法律效果而忽视社会效果；二是片面追求社会效果而忽视法律效果。所谓法律效果，是指人民法院在审理案件中，使程序法和实体法得到严格的遵守和执行，从而维护法律的权威性、严肃性和稳定性，体现法律的价值。所谓社会效果是指人民法院裁判的客观公正性被社会所认同，并对社会的发展与稳定产生积极的影响。人民法院在裁判案件的过程中首先应注重法律效果。这是因为：１、法律是人民意志的体现，代表着最广大人民的最根本的利益；2、法律效果是其它任何效果的前提和基础，没有法律效果，就不可能有社会效果，很难想象一个错误的判决结果会有良好的社会影响；3、依法行使审判权是法官的天职；4、法律面前人人平等是宪法确立的基本原则，任何人都应平等地享受权利和履行义务。
    杨某的行为极端地自私自利，他将家中的财产一扫而空，全然不顾妻儿的生活与幸福；他触犯了刑律，缺一直执迷不悟，死不悔改。杨某的行为为法律所不容，也必将受到社会的谴责。文章说，杨某与周某的离婚纠纷案在审理过程中，“不仅一、二审法官一致认为本案不应判决准许离婚，而且案件判决后社会各界也一致支持法院的判决。”其社会效果不可不谓不好。但笔者认为，法律就是法律，法不容情，法官不能置法律于不顾，而单纯去追求所谓的“社会效果”。审判是按照既定法律的标准来裁断社会行为的，因此，适法性才是评价审判的当然标准。前已述及，一、二审法院对本案的裁判违背了婚姻法及其有关解释的规定。虽然判决不准杨某离婚的结果符合大多数人的善良愿望，达到了对杨某进行惩罚的目的，但这一判决却是以牺牲法律的公正性为代价的。人民法院固然要伸张正义，其方式不应是违法裁判，去迎合舆论的导向；法律具有滞后性，有时看来合情合理的不一定是合法的，这应是法官的常识。法官的思维应是法律的思维，法律是法官的唯一上司。因此，脱离法律的约束去单独追求案件裁判的社会效果，不仅会损害法律的稳定性、权威性、公正性，而且会把我们的审判工作引入歧途，其危害是显而易见的。审判工作应追求案件的法律效果和社会效果的有机统一。结合本案来看，法院判决不准双方离婚后，周某仍在狱中服刑，他不会也不大可能会转变思想去主动关心周某，或主动履行抚育子女的义务，周某的目的不大可能会实现。因此，法院判决双方不准离婚仅仅实现了对杨某的惩戒，却并未实现对周某的救济，其社会效果又何在呢？
    其实，如欲达到对杨某进行制裁和对周某进行救济的目的，并不是仅仅只有判决不准双方离婚这一条路。除追究其刑事责任外，还可依照婚姻法的有关规定要求损害赔偿。婚姻法在确立不应当因当事人有过错而判决不准离婚的原则的同时，也已经为当事人提供了行之有效的救济途径。婚姻法第四十六条就已经明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”因此，周某在同意离婚的同时，完全可以依照此规定要求杨某给与赔偿。笔者认为，法院如同意双方离婚，不仅不会对周某的合法权益和儿子的健康成长带来损害，反而会解除双方长期的精神痛苦，也会给其儿子营造一个宽松的成长环境，毕竟长期的诉讼对其也是一个不小的影响。
（作者单位：江苏省新沂市人民法院）

    

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