担保，是指以第三人的信用或者在特定财产上设定的权利来确保债权人债权实现的法律制度。其保障债权实现的功能是独到的。它或以第三人的信用作保证，以扩大债务人的责任财产范围来强化债的效力；或以在特定财产上设定的权利作保证，使债权人获得优先受偿的权利而免遭其他债权的冲击。总的都是在避免“有借无还”或“有去无回”之类的风险。从这种设保“避险”方式中可以看出，担保债权的风险并非避而省去，而是转嫁到了担保人的头上。担保人于此，如招惹风险的好事者，徒生牵连而不得“冤”伸。受此债务牵连的担保人，在其面对责任之时，通常都有一些卸责理由，其中，特别是在应负风险责任范围上，更是当仁不让。如在以下一则案例中，就集中反映了这样的争执。
    原告某厂将所生产的白酒以先货后款的方式交由被告谢某经销，担保人刁某在供销双方的《经销合同》上签字示意，愿以自有房产为谢某担保，保证其履行给付货款义务，并将房屋产权证书交予酒厂保管。鉴于该交易的滚动性，供销双方在合同中约定，酒厂向被告首次发货10吨后，须收到被告70%的货款方发运第二批货物，余下以此类推。合同付诸履行后，原、被告按约完成了两个回合的交易，在第三次交易中，被告失信于约定，未足额给付应付货款。原告在此情况下，继续向被告发运了第四批价值约40000余元的货物，被告收得后却再未履行付款义务。至此，被告累计拖欠原告货款达88000余元。原告主张该款不得，即将被告和担保人一起诉上法庭，请求被告还款，担保人负连带清偿责任。担保人则以原、被告之间的债务系双方违约交易所致为由抗辩，拒绝承担担保责任。

    针对上述争议，审理中出现了两种认识观点：

   一则认为，本案担保人以自有房屋设保，其担保指向的是被告的付款义务，保障债权人的债权得到全面实现。担保人于此，采取的是以概括保证的方式来设定自己的义务的，并未在保证责任范围上附加限制。因此，只要债务人怠于履行债务的事实一经发生，担保人所负担保证责任就随之产生，并得在结果意义上承担债的连带偿还责任。至于债务人为何拖欠货款，则不影响担保人担保责任的成立。

     另一种观点认为，本案担保人的担保行为，是在原、被告供销合同的基础上实施的，担保人虽然未书面强调自己应负的担保责任范围，但在合同约定的范围内承担担保责任的意思表示却是明确的。这一意思的存在，无疑对债权、债务人都有一定的约束力，只要合同双方越出约定范围交易造成债的后果，担保人就享有拒绝担保责任的抗辩权，原、被告应对其违约自负责任。

    从以上述截然相反的认识中可以看出，本案的争议虽然停留在担保责任范围上，但涉及的问题却不仅限于此。要判定其是非，得从本案涉及的法律问题述起。

    首先，本案需要解决的第一个问题是担保方式问题。从担保人刁某以自有房屋为债务人履行债务提供担保的形式看，本案的担保应为不转移所有权形式的物的担保。基于该担保财物为城市房屋的事实，故依法又属抵押类的担保。依照担保法的规定，以城市房地产作担保的，须办理抵押登记。本案当事人之间虽然签订了抵押担保合同，但因登记部门未面向民间开展抵押登记业务而未予登记，其效力问题当如何看待呢？对此，在审判实践中历来存在着两种观点：一则认为抵押登记当为抵押权的对抗要件而非抵押合同的成立要件，抵押登记的公示作用，主要在于产生对抗第三人的效力，未经登记的则不具有该效力，故两者的区别应限于此范围而不应扩大到抵押合同的效力范围，依法生效的抵押合同当有其自身的效力。另一种观点认为，抵押登记是抵押合同生效要件，未经登记，抵押合同当属无效。针对上述争议，最高人民法院在于2000年颁布施行的《关于适用<担保法>若干问题的解释》（以下称《解释》）中以明确的规定统一了认识，《解释》第1条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”第59第规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使无法办理抵押登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定为债权人对该财物有优先受偿权。但是，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”依此可见，本案中设定的抵押，虽然未经登记而不具有对抗效力，但其抵押合同依然有效成立，债权人享有的抵押权当及于担保人和担保物。

    再是双方争议的担保责任范围问题。根据担保的目的理解，担保责任的范围就担保人允诺承担的风险范围。总的可以有限范围与无限范围来概括。有限担保，一般指当事人明确约定担保债务范围的担保，其担保之下的债务具有独立性，不定与主债务同步。如约定至到期债务本金或某一时间内的货款，其担保债务则到此为止，不得超越或扩张。无限担保则指当事人未设担保范围的担保。担保法第21条规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”从该规定中可以看出，这是所述的“无限责任”，由于不以当事人的明确意思表示为限，故而属于推定。本案担保人仅表示以自有房屋为债务人履行债务提供担保，却未明确其担保范围，岂不正好符合上述推定规则吗？然而，若进一步切合本案实际，即会发现这一简单推定的片面性。从前述的事实中得知，本案担保人担保的债务标的从属于供销双方的经销交易行为之下，其交易行为，足以影响债的结果。特别是在风险后果方面，担保人因游离于交易之外而毫无防御之力，一切都取决于交易双方的合同行为。为此，债权人在合同中设置的风险防范内容于担保人有更为重要的意义，可以说担保人的财产命运在很大程度上掌握在债权人是否恪守合同约定的行为中。

    本案担保人随交易双方的《经销合同》与债权人、债务人形成担保法律关系，其权利、义务依此约定而产生，在接受义务约束的同时，当享有以下权利：一是主张主债务合同的当事人严格按合同约定履行合同的权利义务，并据此对抗债权人滥用合同权利的行为；二是以合同约定的特定债权范围对抗债权人的扩张请求；三是坚持合同所附的担保债务的附加条件，以此对抗条件之外形成的债务；四是基于担保债务的独立性而享有主债务人就债权人享有的抗辩权，尤其是主张债权人依约履行义务的权利。随担保人这些权利的存在，债权人享有的担保权利的从属性逾见明显，故其权利的行使当不在担保人的上述抗辩之列。本案债权人与债务人之间在《经销合同》中约定，供方需在发出货物收得70%的货款后方发运下一批货物。该约定内容以逐次主张大部分货款的形式预防和降低交易风险，其权利、义务不仅及于供销双方，同时，也赋予担保人监督、抗辩的权利。然而，在合同的履行中，债权人却未严格依此约定办事，在第三次发货后放弃收取70%货款的权利，贸然发运第四批货物，造成连续两次货物“血本无归”的损失后果，其违反约定滥用合同权利的过错明显，故而对应风险当然也不得转嫁给担保人，否则，必然造成约定担保责任的加重，损害担保人依法享有的抗辩权利。综此，本案担保人对应债权人违约发货的抗辩理由成立，依法仅应在自认担保的范围内承担责任，即就前二批货物的30%的货款和第三批货物的全部货款承担担保责任。至于第四批货物的货款，则不在担保人认可的责任范围之列，依法应由债权人自负风险。

（作者单位：四川省泸州市龙马潭区人民法院）


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