杨洪波律师：苍南化妆品店查出进口“缩阴针”? 女店主被控销售假药罪
“我没有卖假药，怎么会构成销售假药罪？”5月5日下午，年轻的美容化妆品店女店主吕敏（化名）站在被告席上，满腹委屈！“我将‘洞知音缩阴针’一直放在三楼冰柜里，根本没有拿出去卖，怎么能算销售？” 吕敏，浙江兰溪人，苍南县艾美姿化妆品商行店主。2014年8月22日，浙江省苍南县食品药品监督管理局（以下简称“苍南药监局”）执法人员在吕敏经营的、位于苍南县灵溪镇望鹤路的化妆品商行三楼冰柜中查获了一盒进口的“洞知音缩阴针”，因吕敏无法提供该药品的注册证等相关资料和经营资质证明文件，药监局以吕敏涉嫌销售假药罪，应追究刑事责任为由，将该案移送苍南县公安局处理。同年8月26日，吕敏被刑事拘留，经苍南县人民检察院批准，9月23日被逮捕，9月30日被取保候审。2015年2月12日，苍南县检察院以吕敏在无药品经营许可证情况下，销售“洞知音缩阴针”假药，构成销售假药罪为由，起诉至苍南县人民法院。同年5月5日下午，苍南法院开庭公开审理吕燕销售假药罪一案。
未经批准进口的“洞知音缩阴针”视为“假药” 苍南药监局经查询国家食品药品监督管理总局数据库，未查到“洞知音缩阴针”的进口药品注册证号、生产企业、药品名称等相关信息，按照《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，认定“洞知音缩阴针”系必须批准而未经批准生产、进口的药品，按假药论处。对此，检方和被告人吕敏均不持异议。 不过，按照两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定：销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
案件焦点1：吕敏是否有销售假药行为？ 据吕敏当庭陈述，2012年7、8月份，她通过美容杂志认识的刘老师拿来一盒“洞知音缩阴针”，让店里帮助推销。一盒缩阴针的价格为3800元，如果销售出去，刘老师说会给她1000元提成。吕敏不清楚这个药的效果，加上药价太贵，就说小店的客人可能不会接受，刘老师坚持要把这个药留在店里。刘老师走后，她就顺手把这盒药放到了三楼冰柜里，直至案发。吕敏说店里销售的商品都摆在一楼展示柜台，自己要是想卖假药，为什么要把它放在顾客看不到的三楼冰柜里，而不是放在一楼？自己从来没有向客人主动推销过这个药，也从没有客人向她问起过这个药，这样的行为能算销售行为？她怎么也想不通。 检方则认为，刘老师与吕敏谈到了关于销售“洞知音”的提成，后来吕敏同意把药留在店里。吕敏在回答警方和检方提问时还说：如果有客人问起这个药，她就会向客人介绍，这说明吕敏有销售“洞知音”的主观故意，符合销售行为特征。
辩护人则认为，吕敏将“洞知音”放在冰柜里属于保管行为，不能认定为销售行为。根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，只有医疗机构、医疗机构工作人员为出售而购买、储存的行为，才可以被认定为“销售”行为，吕敏所在的化妆品商行既非医疗机构，吕敏也非医疗机构的工作人员，因此吕敏的行为不能认定为销售行为。吕敏关于如果有客人问起，就会把“洞知音”推销给客人的意思表示，只是一种思想，并非销售行为，检方以此作为指控理由，属于主观归罪，不符合罪刑法定原则。
案件焦点2：如果吕敏有销售行为，能否构成销售假药罪？
辩护人认为，并不是所有的销售假药行为都构成销售假药罪，根据两高司法解释规定，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成伤害后果或者延误诊治的，不认为是犯罪。退一步说，本案即使认定吕敏有销售“洞知音”行为，销售少量都不构成犯罪，更何况她还没有销售出去。 检方对于辩护人的上述意见未置可否，只是一直强调吕敏有销售假药行为，就应当以销售假药罪追究刑事责任，鉴于吕敏当庭认罪态度不好，还建议法院从重处罚。
本案并没有当庭宣判，吕敏和家人都期盼着法院能做出公正的判决，但由于吕敏已经被先期羁押35天，法院如做出无罪判决，适必牵扯到办案机关错误羁押和国家赔偿问题，这无形中为无罪判决增添了难度。做为一个已有身孕的准妈妈，吕敏并不敢奢望什么国家赔偿，只求孩子出生时自己能够摘掉头上罪犯的帽子就心满意足了！
编后记： 《刑法修正案（八）》将生产、销售假药罪从过去的“危险犯”修改为“行为犯”后，入罪门槛大幅降低，许多药监部门只要查到有生产、销售假药行为，不问是否情节显著轻微，直接移送公安机关处理，导致因生产、销售假药入刑的案件日益增多。我国《药品管理法》已有关于对生产、销售假药行为追究行政责任的具体规定，对于所有生产、销售假药行为，不区分具体情形，一律以犯罪论处，显然并不适当，那么行政责任、刑事责任的界限到底应该在哪里？本案苍南药监局仅给吕敏做过一份调查笔录，在她“承认”有销售“洞知音”行为后，即将案卷移送给公安机关以犯罪论处，警方、检方在本案中关注的重点也是吕敏是否有销售行为，至于销售数量和危害后果，则在所不问，显然均持同样观点。（律师热线：13910411334）
