四川大竹李鹰律师转载的刑法中非法占有若干情形的法律定性
刑法中非法占有若干情形的法律定性
在刑法分则第五章规定的侵犯财产罪中，大部分犯罪是以非法占有作为犯罪的主观故意的?如盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等。本章规定的１２个罪名中有８个是“以非法占有为目的”。另外，刑法分则第三章第五节规定的金融诈骗罪的７个罪名，以及其他章节规定的合同诈骗罪、贪污罪、私分国有资产罪等，也是将非法占有作为犯罪的主观故意。如何认定刑法中的非法占有，对于正确处理此类犯罪有着极其重要的意义。
一、刑法中的非法占有
占有首先是一个民事法律中的概念。占有就是对物的实际控制和掌握，是指主体对物基于占有的意思进行实际控制的事实或状态。刑法意义上的占有不同于民法意义上的占有。从民法意义上讲，占有是所有权的权能之一。所有权分为占有、使用、收益、处分四项权能，占有权是所有权的基础，没有占有权其他三项权能就无法实现。民法中的占有，按其取得方式不同又分为合法占有和非法占有。合法占有是指行为人通过法律规定的合法的形式对物进行掌握和控制。非法占有则是不合法占有或者说通过非法的途径实现占有。非法占有又分善意占有和恶意占有。善意占有是指占有人在占有时不知道或无须知道其占有财产是非法的。恶意占有是指占有人在占有时知道或者应当知道他对某项财产的占有是非法的。
民法中的恶意占有和刑法中的非法占有有近似之处，但也不完全相同。刑法意义上的非法占有是通过实施犯罪的手段将物（财产）占有。也就是说刑法中的非法占有是通过刑法所禁止的手段将他人所有的财物进行实际掌握和控制，使物主对物失去控制。这种非法占有决不仅仅是占有变为行为人自己所有，也包括行为人非法处理自己控制和占有的物，如销赃、为了抢劫而盗窃汽车作为工具使用后进行毁坏等。刑法中的非法占有是这类犯罪主观故意的集中表现，而抢劫、盗窃、诈骗、贪污等则是实现非法占有故意的外在表现形式。如抢劫罪（暴力取财）是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取他人财物的行为；诈骗罪是指以非法占有为目的，（和平取财）用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物数额较大的行为。此类犯罪的既遂大多是非法占有目的实现，非法占有的状态形成。刑法中的非法占有所侵犯的是刑法所保护的所有权和实际占有的状态，使物主丧失对财物的占有权、使用权、收益权、处分权。因此，刑法中的非法占有侵犯了刑法所保护的财产所有权关系，是犯罪的行为人希望通过实施犯罪行为所要达到的目的，它是不同于民法意义上的恶意占有的。
二、非法占有故意产生时间的先后是否影响定罪
先有犯意后有犯罪，这是犯罪的一个普遍规律。在故意犯罪中都是主观上产生非法占有的故意，而后实施非法占有的行为。而司法实践中有这样的情形，有的犯罪是合法占有的行为在先，非法占有的故意产生在后。有人认为这不符合没有犯意就没有犯罪的客观规律，因此先有犯罪行为后有犯罪故意不构成犯罪，其实这是一种误解。如侵占罪，只有行为人具有了非法占有的故意后，才会产生拒不退还的行为，拒不退还的行为仍然属于先有犯意后有犯罪的问题。
有人认为，在以非法占有为目的的犯罪中，非法占有的故意产生的时间不同，可能影响定罪。这里首先需要搞清的问题是非法占有的故意产生在非法占有的行为之前还是之后。有的犯罪是在占有财物前产生，如盗窃、抢劫等，都是先产生非法占有的目的，而后去实施非法占有的行为；有的犯罪则是在依法取得财产的事实占有后产生非法占有的故意，再实施侵犯他人所有权的行为，如侵占罪，是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还。再如合同诈骗罪中，收受对方当事人给付的货物、货款、预订款或者担保财产后逃匿的行为等。虽然这种情形下是先有犯罪行为后有犯罪故意，但这种非法占有的故意也是产生在逃匿之前而不是之后，并不影响犯罪的构成。因为按合同占有财物的行为本身无错，在占有财物后逃匿才构成犯罪。在贪污罪中，行为人本身职责就是经营管理公共财物，这本是合法的，但其产生非法占有的故意后，便利用职务之便实施了侵吞、窃取、骗取或者其他手段，从而实现了其非法占有的目的。因此，非法占有故意产生先后不影响定罪，先有犯罪行为后有犯罪故意或者先有犯罪故意后有犯罪行为均不影响对其定罪。
三、犯罪后非法占有故意的转变是否影响定罪
有时候非法占有故意并不是一成不变的，在一定条件下行为人非法占有的故意可能会发生转变(动态的)。如贪污案中，行为人实施贪污，非法占有公共财物后，怕纪检监察机关或检察机关查处，将非法占有的财物用于公支出，如用于支付招待费、购买公共财物、捐赠于公益事业，帮贫济困等。行为人主观上这种转变，导致其客观上没有将非法占有的公私财物用于个人生产、生活消费挥霍。对于此类行为，就有了不同的看法。
有人认为，贪污案中赃款赃物的去向反映着行为人主观故意和主观恶性，为公支出消费说明行为人主观上无非法占有之故意。无非法占有之故意，则不应定罪处罚。因此，有的地方在司法实践中就出现了将用于为公支出和消费数额扣除法。只是将纯粹属于用于个人支出消费或在个人手中占有的部分才认定为贪污赃款赃物。也有人认为，行为人在实施贪污行为后，将公共财物非法占有，已经完全改变了公共财产的所有权，所有权人已完全失去了对这部分公共财产的控制和掌握，丧失了占有、使用、收益、处分的权利，属于贪污犯罪既遂。至于这部分被犯罪行为人掌握和控制的公共财物即赃款赃物是用于行为人自己消费、挥霍，还是用于为公支出消费，原所有权人实际已无权问津。也就是说贪污罪的犯罪行为实施终了，属于实施终了的既遂，而无须再论赃款赃物的去向。
笔者认为，第二种观点更符合客观实际，也符合犯罪心理。犯罪行为人实施犯罪终了后怕被查处而坐牢丢官，将赃款赃物用于为公支出消费或捐赠公益事业是犯罪既遂后的自主行为，至于其将犯罪所得给谁并不影响犯罪之构成，也改变不了其犯罪的性质，只能在量刑时予以考虑。将用于为公支出消费的扣除，实际是放纵了犯罪。总之，非法占有的故意在犯罪实施终了后的转变不能改变犯罪既遂后的性质。
四、非法占有他人占有的属于自己的财物是否构成犯罪
如甲欠乙５０００元，乙多次找甲索要，甲始终找借口不还，乙遂于一天晚上趁甲不在之机，从甲家衣柜中盗窃现金及贵重物品合计５３００元。对于乙的这种行为如何定性，亦存在着不同的看法。
一种认为甲欠债不还，不合情理，乙盗窃甲的财物是为了要回自己的财物，主观上并无非法占有故意，构不成犯罪。
另一种观点认为甲欠债不还，虽不合情理，但乙应通过合法的途径或形式去追索债务，乙以非法形式取得甲的财物，违背了民法通则关于所有权依法取得的规定，并且实施了刑法所禁止的行为，应当按犯罪处理。
第三种观点认为，对于乙的这种行为是否定罪，关键是看乙实施盗窃行为时是否具有非法占有的故意。如果偷的东西与所欠债务的价值大体相当，就不应以犯罪论。
笔者倾向于第二种观点。行为人由于与对方产生了民事纠纷，以盗窃抢劫等方式去非法占有对方财产的话，很显然要按所触犯的罪名定罪。刑法第九十二条规定了公民私人所有的财产的范围。依法取得的财产才是合法的财产。公民通过合法方式取得的财产是受法律保护的，不得以非法方式去改变。甲欠债不还，乙应依法向法院起诉或通过其他合法形式去追索债务，而不应该用非法形式去取得，这种行为扰乱了正常的社会生活秩序，对这种行为不依法追究，必然导致社会秩序大乱，盗窃、抢夺等犯罪横行，司法机关就丧失了其解决纠纷的作用，影响社会稳定。当然，对此类行为在量刑时可以从轻处理。
