#e# 案　情

　　原告：冯雏音、张娓娓、张晓、张融融、张朵朵、张建军、张慰军、张苏军。

　　被告：江苏三毛集团。

　　原告冯雏音系被继承人张乐平（1993年去世）的配偶，原告张娓娓、张晓、张融融、张朵朵、张建军、张慰军、张苏军系被继承人张乐平的子女。张乐平自30年代起即创作了大脑袋、圆鼻子、头上仅有三根毛的“三毛”漫画形象；自1936年3月出版其漫画集《三毛第一集》起，至1995年10月再版《三毛流浪记（全集）》止，先后出版各类“三毛”漫画集达33次之多；其代表作有《三毛从军记》、《三毛流浪记》、《三毛新事》等。1996年2月16日，上海市版权处对张乐平创作的美术作品“漫画三毛形象系列”予以登记（登记号为作登字09－96－F－002）。

　　1996年初，原告发现被告销售的产品上的商标中有“三毛”漫画形象，被告还将“三毛”漫画形象作为被告的企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上使用。并得知，被告于1995年11月28日至1996年2月28日期间，共向国家工商行政管理局商标局申请38类标有“三毛”漫画形象的商标（已核准31类）。在此期间，被告共印制标有“三毛”漫画形象的商标111030件，现尚有库存34030件。但经当地工商行政管理部门证明，被告目前只在“精纺呢绒”上使用“三毛”牌注册商标。

　　1996年4月15日，原告冯雏音等以侵犯著作权为由，向上海市第一中级人民法院状告江苏三毛集团公司。原告诉称：已故漫画家张乐平自30年代至90年代创作了家喻户晓、脍炙人口的主人翁为“三毛”的漫画故事，其代表作有《三毛流浪记》、《三毛从军记》、《三毛新事》等。其中以大脑袋、头上只有三根发、鼻子圆圆为特征的小男孩“三毛”的漫画形象，作为一个美术作品其著作权已被公认属于张乐平所有。张乐平去世后，其生前全部著作权中的相关权利皆由其法定继承人继承和保护。原告最近发现被告未经张乐平的继承人同意，擅自将张乐平创作的“三毛”漫画形象作为其企业的商标进行注册并广泛使用。被告的上述行为已构成对张乐平及继承人的严重侵权。要求判令被告停止侵权行为、公开登报赔礼道歉、赔偿经济损失人民币100万元。

　　被告江苏三毛集团答辩称：被告是依照《商标法》的规定申请注册“三毛”牌商标，而申请行为不是侵权行为。国家工商行政管理局商标局依法核准被告申请注册的“三毛”商标，被告依法使用，故不构成对原告的侵权。原告作为著作权人的继承人，不享有对被继承人人身权的继承，故要求被告向其赔礼道歉没有法律依据。原告诉请赔偿100万元没有事实和法律依据。其使用的“小男孩”漫画形象是委托当地一美术工作者设计的一个商标，该“小男孩”穿西装、带领带，与原告的“三毛”漫画形象并无联系。
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　　审　判

　　上海市第一中级人民法院认为：大脑袋、圆鼻子、头上长着三根毛的“三毛”漫画形象系已故作家张乐平生前创作，该作品著作权为张乐平所有。张乐平去世后，本案原告作为已故著作权人的继承人，享有在著作权保护期内该作品的使用权和获得报酬的权利，其合法权益应依法保护。被告称其委托当地一美工设计商标，但被告将“三毛”漫画形象作为商标申请注册和企业形象使用，侵犯了原告的著作权。被告应对未经许可使用原告“三毛”漫画形象作品的侵权行为负责。因此，被告所称的其使用的商标已被核准登记注册，使用行为就是合法行为的理由不能成立。原告继承的是著作权人的财产权，故原告诉请要求被告登报赔礼道歉于法无据，不予支持。原告诉请要求被告赔偿损失100万元，但未能提供充分的证据予以证实。考虑到原告为制止被告的侵权行为所支付的费用等及被告已使用了77000张“三毛”商标，故被告应酌情赔偿原告的经济损失。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）项、第十九条第一款、第四十五条第（六）项，《中华人民共和国继承法》第三条第（六）项、第十条第一款第一项的规定，于1997年2月26日判决如下：

　　一、被告江苏三毛集团公司应停止在其产品、企业形象上使用“三毛”漫画作品。

　　二、被告江苏三毛集团公司应赔偿冯雏音等八原告人民币10万元，在判决生效之日起十日内执行完毕。

　　三、冯雏音等八原告其他诉讼请求不予支持。

　　一审判决后，被告江苏三毛集团公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉，其主要理由为：一、上诉人使用的商标不构成对被上诉人的侵权。一审中，上诉人多次强调商标设计人设计“三毛”商标时的创意并非来自张乐平笔下的“三毛”形象。在张乐平创作三毛漫画形象之前，世界著名漫画家、瑞典的奥斯卡。雅各布生创作的“老三毛”已经传入了中国，其典型的特征便是大脑袋、头上只有三根毛，鼻子圆圆的。正如洪佩奇先生在雅各布生系列漫画作品译本序言中所说：我国的许多漫画家有不少是受“老三毛”影响的。直至现在，系列连环画作品中主人公头上三根毛的形象仍不乏其例。“三毛”商标的设计人在设计该商标标识时已经明确约定该商标的著作权归商标设计人，由此产生之法律后果上诉人不承担任何责任。据此，上诉人使用的“三毛”商标不构成对被上诉人的侵权。二、上诉人使用该商标的行为是合法的。上诉人使用的“三毛”商标系经国家工商行政管理局商标局核准注册后使用的。且在商标公告后的异议期内，被上诉人并没有提出异议。因此，上诉人在自己的产品上使用三毛商标的行为不违法。三、上诉人不应向被上诉人赔偿损失。理由是：（1）大脑袋、长着三根毛、圆鼻子的三毛形象并非张乐平笔下的漫画所特有的形象。（2）商标标识的著作权归商标设计人，与上诉人无涉。（3）被上诉人不存在经济损失。因为判决书所认定的“考虑到原告为制止被告的侵权行为所支付的费用等”，均是由被上诉人自己所造成的扩大的损失，被上诉人完全可以用他们以前常用的“诉讼”途径向人民法院提起诉讼。而且，上诉人所销售的产品完全是靠企业的信誉和产品的质量赢得顾客，与商标标识的形象无必然的内在联系。综合上述理由，上诉人请求上海市高级人民法院撤销原判，另作公正判决。
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　　被上诉人冯雏音等在答辩中坚持一审中的全部理由和意见。

　　上海市高级人民法院认为：大脑袋、头上长三根毛、鼻子圆圆的小男孩“三毛”漫画形象系张乐平独立创作，并享有著作权，现该权利归其合法继承人即被上诉人享有。上诉人江苏三毛集团公司辩称“三毛”形象为瑞典奥斯卡。雅各布生所创作一节显与事实不符。张乐平创作的“三毛”是我国公众熟悉的漫画形象，上诉人理应知道擅自将该美术作品作为商标在其产品上使用是侵犯他人著作权的行为。现上诉人提出该商标由他人设计，对此产生的法律后果其不负责，于法无据，本院不予支持。本案涉及的是上诉人侵犯被上诉人的在先权利，故上诉人认为其“三毛”商标已注册，属合法使用，不侵犯他人权利，也属无理。原审法院根据被上诉人要求赔偿损失的诉讼请求，作出责令上诉人酌情赔偿被上诉人损失的判决是正确的，应予维持。原审在审判程序上并无不当之处，上诉人上诉理由不能成立。综上所述，原判决认定事实清楚，诉讼程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，于1997年8月19日判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　评　析

　　本案一、二审人民法院之所以确认江苏三毛集团公司构成侵权，是鉴于以下的客观事实、法学理论和法律依据的。

　　1.原告冯雏音等人的被继承人张乐平先生，是我国颇有声望的漫画家，他所创作的漫画人物“三毛”自1936年3月《三毛第一集》问世以来，即开始蜚声国内外，在上海及邻近的江、浙、皖一带则更是家喻户晓。漫画人物“三毛”，是一个大脑袋、头上长着三根毛、有着圆圆的大鼻子、身体瘦瘦的小男孩的艺术形象。该艺术形象系张乐平独立创作的，其主要代表作为《三毛流浪记》、《三毛从军记》、《三毛新事》等。自1936年至1995年，历时60年，各种“三毛”漫画集先后出版（再版）达33次之多。该艺术形象作品的著作权已经毫无争议地归张乐平先生所有。而被告三毛集团所注册的商标图案同样的是一大脑袋、圆鼻子、头上长着三根毛的小男孩，与张乐平所创作的“三毛”漫画形象相比，仅仅是穿上西装、戴上领带而已。三毛集团为此认为，穿西装、带领带的“三毛”图案与张乐平笔下的三毛系列漫画作品中的任何一幅都不雷同，故不构成侵权。对此意见，一、二审人民法院均不予采纳，而仍判其构成侵权的关键，在于大脑袋、圆鼻子、头上长着三根毛的小男孩“三毛”作为一种艺术形象是张乐平独创的，并已被公众所接受和认可。看到这样一个艺术形象，公众就不可避免地与张乐平笔下的“三毛”联系起来，绝不能简单地、机械地认为穿西装、带领带的“三毛”就不是“三毛”了。若该观点成立，即变成“白马非马”了。张乐平先生虽已逝世，但其“三毛”艺术形象的著作权仍在我国《著作权法》的保护期限之内，他人既无权擅自修改，更无权加以使用。三毛集团又曾表示，其所申请的“三毛”商标图案是委托美工创作的，故是否构成侵权与其无关。但是，该“三毛”商标的权利人是三毛集团，既然商标的使用及使用之后的利益均由三毛集团承受，则必然也应承担该商标使用后造成侵权后果的法律责任；而该美工仅为该图案的设计人而非该商标的权利人，当然其以营利为目的创作该图案的行为也不失为是一种侵权行为，但综合本案具体事实来看，其在整个侵权行为中显然处于次要的地位。在原告冯雏音等人并未起诉追究其责任的情况下，应适用“不告不理”的民事诉讼原则，人民法院也无需将其列为必要的共同诉讼当事人进入本案。故三毛集团的上述辩解显然不能成立。
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　　2.“三毛”集团的“三毛”牌注册商标，系其于1995年11月至1996年2月之间申请由国家工商行政管理局商标局核准予以注册的，仅就手续而言，似乎是合法有效的。为何在“合法”的状态之下取得的商标权使用时被人民法院判令构成侵权呢？这就是知识产权各项权利中典型的权利冲突的具体表现。所谓权利冲突，通常表现为由不同的单行法律保护的，且不同权利人拥有的不同种类的知识产权重合在同一保护对象上时发生的冲突。例如本案原告张乐平的继承人冯雏音等人对“三毛”图形享有著作权，而“三毛”集团则对该“三毛”图形商标享有商标专用权。

　　商标权和著作权是两种不同的知识产权，分别由《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国著作权法》来予以保护。在实践中，不同的知识产权往往会发生冲突，而解决“权利冲突”的基本原则为“权利在先”原则，也就是那一种权利产生在先，就对在先者给予保护，而权利产生在后者视为侵权。著作权是由作品的完成而依法产生的一种专有权利，这种专有权利有别于其他民事权利的特征之一是具有独占性和垄断性，一件受保护的作品只有著作权人才能占有、控制和使用，非著作权人不能将他人的作品作为商标来使用，也不能将该作品去申请商标注册。

　　综合上述，本案三毛集团公司根本无权将“三毛”作品申请商标注册或擅自对“三毛”作品进行修改后去申请商标注册，因为它将他人享有著作权的作品去申请的过程中本身就违反了《中华人民共和国著作权法》的有关规定，其实质是一种侵犯他人著作权的违法行为，故一、二审人民法院作出三毛集团公司停止在产品、企业形象上使用“三毛”漫画形象及赔偿著作权人张乐平的继承人冯雏音等人民币10万元的民事判决，无论从实践或理论来看，均是于情相合，于理相通，于法有据的。

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　　原告：冯雏音、张娓娓、张晓、张融融、张朵朵、张建军、张慰军、张苏军。

　　被告：江苏三毛集团。

　　原告冯雏音系被继承人张乐平（1993年去世）的配偶，原告张娓娓、张晓、张融融、张朵朵、张建军、张慰军、张苏军系被继承人张乐平的子女。张乐平自30年代起即创作了大脑袋、圆鼻子、头上仅有三根毛的“三毛”漫画形象；自1936年3月出版其漫画集《三毛第一集》起，至1995年10月再版《三毛流浪记（全集）》止，先后出版各类“三毛”漫画集达33次之多；其代表作有《三毛从军记》、《三毛流浪记》、《三毛新事》等。1996年2月16日，上海市版权处对张乐平创作的美术作品“漫画三毛形象系列”予以登记（登记号为作登字09－96－F－002）。

　　1996年初，原告发现被告销售的产品上的商标中有“三毛”漫画形象，被告还将“三毛”漫画形象作为被告的企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上使用。并得知，被告于1995年11月28日至1996年2月28日期间，共向国家工商行政管理局商标局申请38类标有“三毛”漫画形象的商标（已核准31类）。在此期间，被告共印制标有“三毛”漫画形象的商标111030件，现尚有库存34030件。但经当地工商行政管理部门证明，被告目前只在“精纺呢绒”上使用“三毛”牌注册商标。

　　1996年4月15日，原告冯雏音等以侵犯著作权为由，向上海市第一中级人民法院状告江苏三毛集团公司。原告诉称：已故漫画家张乐平自30年代至90年代创作了家喻户晓、脍炙人口的主人翁为“三毛”的漫画故事，其代表作有《三毛流浪记》、《三毛从军记》、《三毛新事》等。其中以大脑袋、头上只有三根发、鼻子圆圆为特征的小男孩“三毛”的漫画形象，作为一个美术作品其著作权已被公认属于张乐平所有。张乐平去世后，其生前全部著作权中的相关权利皆由其法定继承人继承和保护。原告最近发现被告未经张乐平的继承人同意，擅自将张乐平创作的“三毛”漫画形象作为其企业的商标进行注册并广泛使用。被告的上述行为已构成对张乐平及继承人的严重侵权。要求判令被告停止侵权行为、公开登报赔礼道歉、赔偿经济损失人民币100万元。

　　被告江苏三毛集团答辩称：被告是依照《商标法》的规定申请注册“三毛”牌商标，而申请行为不是侵权行为。国家工商行政管理局商标局依法核准被告申请注册的“三毛”商标，被告依法使用，故不构成对原告的侵权。原告作为著作权人的继承人，不享有对被继承人人身权的继承，故要求被告向其赔礼道歉没有法律依据。原告诉请赔偿100万元没有事实和法律依据。其使用的“小男孩”漫画形象是委托当地一美术工作者设计的一个商标，该“小男孩”穿西装、带领带，与原告的“三毛”漫画形象并无联系。