#e# 　　当事人 原告（被上诉人）覃延宁

　　被告（上诉人）广西南宁海正工贸有限责任公司（简称海正公司）

　　一审法院 广西南宁市中级人民法院

　　一审案号 （2000）南市经初字第236号

　　审结日期 2001年8月26日

　　二审法院 广西高级人民法院

　　二审案号 （2001）桂经终字第273号

　　审结日期 2002年8月29日

　　一、 原、被告诉辩主张及其理由

　　（一） 原告起诉书主要内容

　　1、请求事项

　　（1）判令被告立即停止生产和销售原告享有专利权的摩托车坐垫防护罩；

　　（2）判令被告赔偿原告经济损失20万元人民币；

　　（3）判令被告承担本案诉讼费。

　　2、原告主张的事实与理由：

　　原告设计了一种具有良好反射和隔热隔水效果的摩托车坐垫防护罩，并于1997年8月19日向国家专利局申请实用新型专利，国家专利局于1998年12月25日颁布了第312156号实用新型专利证书，专利号为ZL97250808.2.2000年以来，原告在市场上发现，被告未经原告许可，也在生产和销售摩托车防护坐垫，生产工艺与原告的专利一致，并且，产品已在市场上大量销售。被告的行为严重侵犯了原告的专利权，给原告带来很大的经济损失。原告于2000年8月12日与南宁市日塑电力器材厂签订了一份《“摩托车坐垫防护罩”专利实施许可合同》，许可费总额为人民币三十万元整。原告以此为依据要求被告赔偿20万元人民币。为维护原告的合法利益，特向法院提起诉讼，请依法审理，准如所请。

　　（二）被告答辩主要内容

　　被告辩称：原告的专利权利要求的范围是：摩托车座垫防护罩由罩体和锁紧装置组成，其中，罩体由反射层和隔离层组成，反射层是依附于隔离层上的涂层，隔离层由聚脂布及乳胶层等具有较好隔热隔水效果的材料制成；锁紧装置包括弹性罩边和锁紧扣。我司生产的彩云牌摩托车防晒保健专用座套由五个部分构成：银色人造革防晒面、黑色人造革侧包面、隔水线、安全防盗绑绳、安全防盗弹力胶。1、彩云牌座套的银色人造革防晒面面积仅占整个座套面积的一部分，凭借隔水线与黑色人造革侧包面连接，而原告的专利坐垫防护罩体表面仅是由依附于隔离层上的反射层构成，罩体由聚脂布及乳胶层等具有较好隔热隔水效果的材料制成，而彩云牌座套的银色人造革防晒面是由四层材料组成，因此，彩云牌座套的银色人造革防晒面从外观、构造、内部材料这三方面看，都与原告的专利有明显区别。2、彩云牌座套的黑色人造革侧包面占整个座套材料60％以上，主要起到保护摩托车座鞍、减少座鞍磨损的作用，并无任何反射阳光及隔热的作用。因此彩云牌座套的黑色人造革侧包面是被告专利的权利要求所不具备的。3、彩云牌座套的隔水线由黑色塑料聚丙烯制成，其作用主要是用于紧密连接银色人造革防晒面和黑色人造革侧包面，防止雨水从二者的结合部渗入，而原告的专利并未具备隔水线。4、彩云牌座套依靠安全防盗绑绳及安全防盗弹力胶与摩托车座鞍形成紧密结合，而从原告的专利权利要求可看出，“摩托车座垫防护罩”依靠弹性罩边和锁紧扣与摩托车坐垫形成可拆卸配合，但并未明确锁紧扣是什么结构，而且从附图1中可看出，原告专利坐垫防护罩的弹性罩边和锁紧扣与彩云牌座套的安全防盗绑绳的功能是相似的，但彩云牌座套根本就没有锁紧扣这种原告专利独有的装置，彩云牌座套仅凭一根安全防盗绑绳便起到了弹性罩边和锁紧扣的作用。5、彩云牌座套的安全防盗弹力胶辅助安全防盗绑绳连结座套与摩托车座鞍，并具备防盗作用；原告的专利权利要求书中，仅有所谓的弹性罩边和锁紧扣，并未说明其专利具备有安全防盗弹力胶之类的装置，在其专利说明书的图1中，可看出弹性罩边下有两片东西，但在其专利权利要求书及说明书中，均未说明这两片东西的名称及作用，而且这两片东西是彼此分开的，与彩云牌座套的安全防盗弹力胶根本就不一样，所以，从说明书的附图上看，原告的专利中并不具备与彩云牌座套的安全防盗弹力胶一致的装置，从其权利要求书，更看不出有类似安全防盗弹力胶之类的装置。综上所述，彩云牌座套并不在原告的专利保护范围之内。我司并未侵犯原告的专利权。另外，仅从专利法的有关规定来分析，原告索赔20万元也是站不住脚的。原告向法院提交的被告的工商登记电脑咨询单，注明打印日期为2000年6月12日，而原告与南宁市日塑电力器材厂签订的专利实施许可合同是在2000年8月 12日，很明显，原告是在准备起诉我司之后，为达到其得到巨额赔偿的目的，才与南宁市日塑电力器材厂签订了专利实施许可合同。因此， 30万元的专利实施许可费的真实性令人怀疑。综上分析，请求法院驳回原告对我司的诉讼请求。
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　　二、一审法院认定事实及裁判

　　（一）一审法院认定的事实

　　原告于1997年8月 19日向中华人民共和国专利局申请“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利，中华人民共和国专利局于1998年12月25日授予原告该专利权。“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利的权利要求为：l、一种摩托车坐垫防护罩，其外形与摩托车坐垫相配合，它由罩体（1）和锁紧装置（2）组成，其特征在于：罩体（1）主要由反射层（3）和隔离层组成，锁紧装置位于罩体的裙边并与罩体联成一整体，它包括弹性罩边和锁紧扣，它与摩托车坐垫之间形成可拆卸式配合。2、根据权利要求1所述的摩托车坐垫防护罩，其特征在于：所述的罩体的隔离层由聚脂布及乳胶层等具有较好隔热隔水效果的材料制成，所述的反射层是指依附于隔离层上的涂层。原告于2000年5月开始发现被告生产的彩云牌座套在市场上销售，因此于 2000年 11月以被告生产的彩云牌座套侵犯其专利权为由诉至本院。被告生产的彩云牌座套由银白色坐面、黑色侧包面、位于座垫边缘的绑绳及弹性胶组成。

　　2000年8月 12日，原告与南宁市日塑电力器材厂签订一份《“摩托车坐垫防护罩”专利实施许可合同》，约定原告许可南宁市日塑电力器材厂实施“摩托车坐垫防护罩”专利，许可方式为普通许可，专利实施许可费为 30万元人民币。合同签订后，双方于2000年8月28日到广西壮族自治区知识产权局办理了合同备案手续。另外，被告于2000年12月 12日向国家知识产权局专利局专利复审委员会申请宣告原告的“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利无效，专利复审委员会于 2001年 6月15日作出维持专利权有效的审查结案通知。

　　（二）一审法院的裁判

　　1、裁判主文

　　（1）被告南宁海正工贸有限责任公司从本案判决发生法律效力之日起停止生产彩云牌摩托车防晒保健专用座套；

　　（2）被告南宁海正工贸有限责任公司赔偿20万元给原告覃延宁。

　　案件受理费 5510 元，财产保全费 1520元，共计7030元，由被告南宁海正工贸有限责任公司负担。

　　2、适用法律

　　（1）《中华人民共和国专利法》（1992年条文）第十一条：“发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。
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　　外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。

　　专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为上两款所述用途进口其专利产品或者进口依照其专利直接获得的产品。

　　（2）最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（法发［1992］3号）第四条第二款第（三）项：“以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。”

　　3、裁判理由

　　原告覃延宁的“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利是合法有效的专利，依法受国家法律保护。被告海正公司生产、销售的彩云牌座套侵犯了原告的“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利。

　　（1）实用新型专利侵权判断标准

　　判断被告的彩云牌座套是否侵犯原告的专利，关键是看原告的专利保护范围是否完全融入被告的技术方案，即被告的技术方案里是否包容了原告专利的全部必要技术特征，包括与该必要技术特征相等同的特征，等同特征是指与必要技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

　　（2）实用新型专利侵权判断过程

　　原告的专利是一种摩托车坐垫防护罩，其外形与摩托车坐垫相配合，它由罩体和锁紧装置组成，其特征在于：l、罩体主要由反射层和隔离层组成，2、锁紧装置位于罩体的裙边并与罩体联成一整体，它包括弹性罩边和锁紧扣，它与摩托车坐垫之间形成可拆卸式配合。被告生产销售的彩云牌座套，其银白色坐面中的银白色涂层是一种具有良好反射作用的涂层，坐面与侧包面也都是由具有良好隔热隔水效果的材料制成，因此被告生产销售的彩云牌座套的技术方案包容了原告的专利权要求中的“反射层和隔离层” 的必要技术特征；彩云牌座套依靠防盗绑绳及弹力胶与摩托车座鞍形成紧密结合，原告的专利是依靠弹性罩边和锁紧扣与摩托车形成可拆卸式配合，两者是否相同或等同？彩云牌座套依靠防盗绑绳形成可伸缩性罩边，并且依靠防盗绑绳使座套与摩托车座鞍形成可拆卸式配合，因此彩云牌座套的该技术方案与原告专利中的弹性罩边和锁紧扣是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，故两者的技术方案是一种等同的技术特征。综上分析，彩云牌座套的技术方案完全包容了原告的专利要求中的必要技术特征，故被告生产销售的彩云牌座套已构成侵犯原告的专利权。
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　　（3）赔偿的计算

　　原告与南宁日塑电力器材厂签订的专利实施许可合同已在国家有关专利管理部门备案，原告参照该实施许可合同的许可费用（许可费用为 30万元）要求被告赔偿20万元损失，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（法发［1992］3号）第四条第二款第（三）项的规定，专利侵权的损失赔偿额可按照以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额，因此原告请求的赔偿额是符合法律规定的，本院予以支持。

　　三、上诉人、被上诉人诉辩主张及其理由

　　（一）海正公司上诉主要内容

　　1、请求事项

　　（1）依法撤销原判，驳回覃延宁的诉讼请求。

　　（2）一、二审诉讼费由覃延宁负担。

　　（3）判令覃延宁赔偿我公司因本案造成的经济损失，包括一、二审律师费20000元；一审法院扣押我公司2190个“彩云牌摩托车防晒保健专用座套”造成的销售差价损失21900元；我公司为扣押的产品支付的仓租及保管费40300元，共计82200元。

　　2、上诉的事实与理由

　　（1）、我公司生产的“彩云牌摩托车保健座套”技术方案并未包含覃延宁“摩托车坐垫防护罩”专利权利要求的全部必要技术特征，不构成侵权。

　　（2）、覃延宁ZL97250808.2“摩托车坐垫防护罩”专利中的“罩体”、“反射层”、“隔离层”及“弹性罩边”等必要技术特征早已是众所周知的公开技术，我公司并未侵权。

　　（3）、我公司生产的“彩云牌摩托车保健座套”也获得了中华人民共和国知识产权局颁发的实用新型专利证书（专利号为01212289.2），是合法的专利，不构成侵权。

　　（4）、暂不考虑是否侵权，仅就赔偿数额而言，一审法院参照覃延宁与南宁日塑电力器材厂签订的专利实施许可合同的许可使用费确定了赔偿额，因该专利实施许可合同是虚假的，是覃延宁为了勒索我公司20万元巨额赔偿金炮制出来的，一审法院依据该专利实施许可合同确定赔偿额是极为不妥的。

　　（二）被上诉人覃延宁答辩主要内容

　　1、上诉人的被控侵权产品完全覆盖了本人专利权利要求的全部必要技术特征，构成侵权。

　　2、本人“摩托车坐垫防护罩”专利中的必要技术特征并非自由公知技术；

　　3、上诉人以其在后申请的专利作为侵权抗辩不符合法律规定，且以在后申请的专利与本人的专利进行是否侵权的比较是错误的；
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　　4、一审判决参照本人与南宁日塑电力器材厂签订的专利实施许可合同的许可使用费确定的赔偿额合法合理。

　　请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

　　四、二审法院认定事实及裁判

　　（一）二审法院认定的事实

　　被上诉人覃延宁于1997年8月19日向中华人民共和国专利局申请“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利，中华人民共和国专利局于 1998年 12月25日授予覃延宁该实用新型专利权，专利号为ZL97250808.2，专利权利要求为：l、一种摩托车坐垫防护罩，其外形与摩托车坐垫相配合，它由罩体（1）和锁紧装置（2）组成，其特征在于：罩体（1）主要由反射层（3）和隔离层（4）组成，锁紧装置（2）位于罩体的裙边并与罩体（1）联成一整体，它包括弹性罩边（5）和锁紧扣（6），它与摩托车坐垫之间形成可拆卸式配合。2、根据权利要求1所述的摩托车坐垫防护罩，其特征在于：所述的罩体（1）的隔离层（4）由聚脂布及乳胶层等具有较好隔热隔水效果的材料制成，所述的反射层（3）是指依附于隔离层（4）上的涂层。2000年5月，覃延宁开始发现海正公司生产的“彩云牌摩托车防晒保健专用座套”在市场上销售，认为该座套侵犯了其“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利权，遂诉至法院。

　　2000年8月12日覃延宁与南宁市日塑电力器材厂签订了一份《“摩托车坐垫防护罩”专利实施许可合同》，约定覃延宁许可南宁市日塑电力器材厂实施其“摩托车坐垫防护罩”专利，许可方式为普通许可，专利实施许可费为30万元人民币。合同签订后，双方于2000年8月28日到广西壮族自治区知识产权局办理了合同备案手续。

　　海正公司在本案一审期间，于 2000年12月12日向国家知识产权局专利局专利复审委员会申请宣告覃延宁的“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利无效，专利复审委员会于 2001年 6月15日作出维持覃延宁ZL97250808.2号实用新型专利权有效的审查决定。此后，海正公司于 2001年1月13日就本案被控侵权产品向国家知识产权局申请实用新型专利，并于2002年1月23日获得实用新型专利（专利号为01212289.2）。

　　（二）二审法院的裁判

　　1、裁判主文

　　（1）撤销南宁市中级人民法院（2000）南市经初字第236号民事判决；

　　（2）驳回被上诉人覃延宁的诉讼请求。

　　一审案件受理费5510元，财产保全费1520元，二审案件受理费5510元，共计12540元，均由被上诉人覃延宁负担。
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　　2、裁判理由

　　（1）侵权判断标准

　　根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款的规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。判断专利侵权是否成立，首先应确定专利权的保护范围，再判断被控侵权产品是否落入专利权利要求的保护范围，即被控侵权产品是否具备专利权利要求的全部必要技术特征，如果被控侵权产品具备专利权利要求的全部必要技术特征，专利侵权就成立；如果被控侵权产品缺少专利权利要求记载的其中一项必要技术特征，则专利侵权不成立。

　　（2）侵权判断过程

　　经过对本案覃延宁“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利权利要求进行分解得知，该权利要求包括六个必要技术特征：①罩体，主要由反射层和隔离层组成；②反射层，是指依附于隔离层上的涂层；③隔离层，由聚脂布及乳胶层等具有较好隔热隔水效果的材料制成；④锁紧装置，位于罩体的裙边并与罩体联成一整体，它包括弹性罩边和锁紧扣；⑤弹性罩边；⑥锁紧扣，与摩托车坐垫之间形成可拆卸式配合。被控侵权产品“彩云牌摩托车防晒保健专用座套”包括七个技术特征：①罩体分罩面和侧护面；②罩面由银色人造革制成；③侧护面由黑色人造革制成；④隔水边；⑤拉绳；⑥折边；⑦弹力胶。

　　运用特征分析法将专利权利要求记载的六个必要技术特征与被控侵权产品进行逐一分析对比得知：

　　专利权利要求的必要技术特征“反射层” 是指依附于隔离层上的涂层，具有良好反射阳光的作用。被控侵权产品的罩面由银色人造革制成，即在人造革表面附以具有反射阳光作用的涂层。两技术特征是相同的。

　　专利权利要求的必要技术特征“隔离层”是由聚脂布及乳胶层等具有较好隔热隔水效果的材料制成，其制造工艺的原理是：利用聚脂布这种加强材料作为布基、基底，起骨架的作用，将乳胶注入后形成“隔离层”，起到隔热隔水的效果。被控侵权产品的罩体由人造革制成。人造革是相对自然革（真皮）的一个概念，其范围较宽，相对“聚脂布及乳胶层的结合”而言是一个上位概念，即“聚脂布及乳胶层的结合”也属于人造革的一种。经分析被控侵权产品罩体的材料构成得知：该材料的布基是涤纶，又称聚酯纤维（学名聚对苯二甲酸乙二酯纤维），与本案专利权利要求的必要技术特征“隔离层”要求的“聚脂布”相同；被控侵权产品“彩云牌摩托车防晒保健专用座套”的产品包装盒表明，注入涤纶布基的物质为一种名为PVC（聚氯乙烯）的材料，而聚氯乙烯是乳胶的一种。故被控侵权产品“罩体由人造革制成”这一技术特征与专利权利要求的必要技术特征“隔离层”相同。
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　　专利权利要求的必要技术特征“罩体”是一个上位概念，它包括两个下位概念“反射层”与“隔离层”，既然被控侵权产品罩体的技术特征与专利权利要求的两个必要技术特征“反射层”和“隔离层”相同，当然也与“罩体” 这一上位概念必要技术特征相同。

　　被控侵权产品利用一根置于折边内的拉绳将座套与摩托车座鞍形成绑紧结合，该特征虽无专利权利要求的必要技术特征“弹性罩边”所要求的“弹性”，但却是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，属于本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，故该特征等同于专利权利要求的必要技术特征“弹性罩边”。

　　“锁紧扣”也是专利权利要求的必要技术特征之一。本案专利权人在申请“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利时向国家专利局提交的说明书附图及该专利最后的公告文本附图均表明，“锁紧扣”设在座套的尾部，既不是“弹性罩边”的组成部份，也不是其延伸部分，是完全独立于“弹性罩边”的一个部件。而专利权人在二审庭审中对“锁紧扣”却做了如下陈述：锁紧扣的作用是使座套紧贴于摩托车座鞍。所谓“扣”，从《高级汉语大词典》可知，其本意是“拉住，牵住”，引申意是拉紧、捆绑、结等意思。就本案而言，锁紧扣就是被控侵权产品的拉绳这部分，因为拉绳是通过在座套尾部打结实现其稳固作用的，而这个“结”就相当于锁紧扣中的“扣”。根据专利侵权判定的“禁止反悔原则”，在专利申请和专利侵权审判过程中，专利权人对权利要求的解释应该一致。专利权人不能够为了获得专利，在专利申请过程中对权利要求做出狭义的或者较窄的解释；而在以后的专利侵权诉讼过程中，为了使权利要求能够覆盖上被控侵权物，又对权利要求做出广义的、较宽的解释。对于在专利申请过程中已经承诺、认可或放弃的内容，专利权人在以后的专利侵权诉讼中不能反悔。本案被控侵权产品利用拉绳在座套尾部打结实现其稳固作用，这个“结”属于拉绳的一部分。如前所述，“弹性罩边”与“锁紧扣”是两个完全独立的必要技术特征，被控侵权产品的拉绳与拉绳所打的“结”已等同于专利权利要求的“弹性罩边”，不可能再等同于“锁紧扣”。所以，被上诉人答辩称专利权利要求的“锁紧扣”等同于被控侵权产品的拉绳，“锁紧扣”的“扣”等同于拉绳所打的“结”这一理由不能成立。因此，被控侵权产品缺少专利权利要求的“锁紧扣” 这一必要技术特征。
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　　专利权利要求的必要技术特征“锁紧装置”也是一个上位概念，它包括 “弹性罩边”与“锁紧扣” 两个下位概念，因被控侵权产品缺少“锁紧扣”这一必要技术特征，当然也缺少“锁紧装置” 这一必要技术特征。

　　综上，本案被控侵权产品因缺少专利权利要求的两个必要技术特征：锁紧装置和锁紧扣，不构成对被上诉人“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利的侵权。上诉人海正公司上诉称被控侵权产品因缺少专利权利要求的必要技术特征而不构成侵权的理由成立，应予支持。

　　（3）侵权抗辩

　　上诉人海正公司同时以专利权利要求的必要技术特征“罩体”、“反射层”、“隔离层”及“弹性罩边”等属于自由公知技术进行侵权抗辩。因上诉人在诉讼中未能举出充分的证据，该抗辩理由不能成立，本院不予支持。

　　上诉人海正公司还以被控侵权产品也拥有合法的专利权作为侵权抗辩。根据最高人民法院1993年8月16日《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》的规定，“人民法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据专利法规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围”。所以，在本案侵权判定中，只需要确定上诉人所生产销售的产品是否侵犯了被上诉人在先申请的前一项专利权，而无论后一项专利是否存在，后一项专利的存在与否对构成侵权都没有影响。因此，上诉人海正公司以被控侵权产品也拥有合法的专利权作为侵权抗辩理由不能成立，本院亦不予支持。

　　（4）其他

　　上诉人海正公司在二审诉讼中还提出了反诉，要求判令被上诉人覃延宁赔偿其因本案造成的经济损失。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告之当事人另行起诉”的规定，因海正公司在本案一审中未对这一诉讼请求提出反诉，且双方就这一反诉不能达成一致的调解意见，故本案二审程序就海正公司的反诉请求不予审理，海正公司可就是否因本案造成了经济损失及经济损失的数额另行起诉。

　　五、评析
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　　一、二审法院对本案作出了截然不同的判决，其分歧的焦点在于海正公司生产销售彩云牌座套是否构成侵权？一审判决认定彩云牌座套的技术方案完全包容了原告的专利要求中的必要技术特征，因此得出构成侵权的结论。二审法院则认为，彩云牌座套因缺少专利权利要求的两个必要技术特征，不构成侵权。一审法院在认定事实、适用法律方面均有错误。本案涉及如下法律问题：

　　（一）“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利的保护范围

　　判断专利侵权的第一步是解读专利权利要求，确定保护范围。我国专利法第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”　最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定：“专利法第五十六条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。”　以上法律规定及司法解释是法院审理专利侵权纠纷案件确定专利权保护范围的主要法律依据。解释权利要求时，应以权利要求书记载的实质内容为准，而不是以权利要求的文字和措词为准，实质内容应当通过参考说明书及附图，在全面考虑发明和实用新型的目的、作用和效果的基础上加以确定。本案“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利的保护范围应这样确定：

　　1、以权利要求书中记载的内容确定专利权保护范围。

　　我国实用新型专利的权利要求书一般包括独立权利要求和从属权利要求。独立权利要求是从整体上反映实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。独立权利要求又由前序部分和特征部分组成。前序部分记载该实用新型所属技术领域已有技术特征；特征部分记载该实用新型专利技术新的技术特征，即该实用新型专利的“发明点”。前序部分的已有技术特征和特征部分的新的技术特征共同构成实用新型技术方案的全部必要技术特征，限定独立权利要求的保护范围，应当把这两部分记载的必要技术特征构成的完整技术方案确定为该专利的保护范围。从属权利要求是记载实用新型的附加技术特征或者是对独立权利要求所作的进一步限定，在确定专利权保护范围时，一般不考虑从属权利要求中记载的附加技术特征。

　　覃延宁的“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利权利要求为：l、一种摩托车坐垫防护罩，其外形与摩托车坐垫相配合，它由罩体（1）和锁紧装置（2）组成，其特征在于：罩体（1）主要由反射层（3）和隔离层（4）组成，锁紧装置（2）位于罩体的裙边并与罩体（1）联成一整体，它包括弹性罩边（5）和锁紧扣（6），它与摩托车坐垫之间形成可拆卸式配合。2、根据权利要求1所述的摩托车坐垫防护罩，其特征在于：所述的罩体（1）的隔离层（4）由聚脂布及乳胶层等具有较好隔热隔水效果的材料制成，所述的反射层（3）是指依附于隔离层（4）上的涂层。
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　　分析该权利要求可知：其独立权利要求为“l、一种摩托车坐垫防护罩，其外形与摩托车坐垫相配合，它由罩体（1）和锁紧装置（2）组成，其特征在于：罩体（1）主要由反射层（3）和隔离层（4）组成，锁紧装置（2）位于罩体的裙边并与罩体（1）联成一整体，它包括弹性罩边（5）和锁紧扣（6），它与摩托车坐垫之间形成可拆卸式配合”。其中，前序部分“一种摩托车坐垫防护罩，其外形与摩托车坐垫相配合”，说明外形与摩托车坐垫相配合的摩托车坐垫防护罩在申请日前已属公知技术，是全人类的共同财富，任何人均可以自由使用。特征部分记载了该实用新型专利技术新的技术特征为：罩体由反射层和隔离层组成，锁紧装置由弹性罩边和锁紧扣组成。其从属权利要求为“2、根据权利要求1所述的摩托车坐垫防护罩，其特征在于：所述的罩体（1）的隔离层（4）由聚脂布及乳胶层等具有较好隔热隔水效果的材料制成，所述的反射层（3）是指依附于隔离层（4）上的涂层。” 从属权利要求对独立权利要求中的技术特征“隔离层”和“反射层”做了进一步限定，即隔离层由聚脂布及乳胶层等具有较好隔热隔水效果的材料制成，反射层是依附于隔离层上的涂层。

　　综上，覃延宁“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利保护范围应是一种由罩体和锁紧装置构成的摩托车坐垫防护罩，其中，罩体由隔离层和反射层组成，锁紧装置由弹性罩边和锁紧扣组成。

　　2、说明书及附图对解释权利要求的作用。

　　确定实用新型专利保护范围，虽然必须以权利要求书记载的内容为准，说明书及附图不能作为确定专利权保护范围的依据，但说明书及附图对权利要求具有重要的解释作用，尤其当权利要求中有表述得含糊不清的技术特征时，说明书及附图能起到重要的澄清的作用。另外，通过说明书及附图还可以了解实用新型的目的和效果、专利申请日前的已有技术情况。

　　专利申请人必须在专利说明书中详细描述制造和使用发明的方法，使所属领域里的普通技术人员可以通过阅读专利说明书理解和掌握这个技术。专利说明书可以包括附图，附图是对专利发明的形象化描述，附图对解释权利要求的作用与专利说明书完全一致。本案专利权利要求对必要技术特征“锁紧扣”的表述存在含糊不清之处，即独立权利要求和从属权利要求对“锁紧扣”均未作任何特征表述，让人对“锁紧扣”究竟是一个什么部件，是否与“弹性罩边”联为一体等诸多问题存在疑问。通过阅读说明书及附图可以很清晰的了解，“锁紧扣”设在座套的尾部，既不是“弹性罩边”的组成部份，也不是其延伸部分，是完全独立于“弹性罩边”的一个部件，可根据使用者的需要方便地将坐套装上或取下。在本案中，说明书及附图对侵权判定起到了重要的作用（具体见本文“禁止反悔”一节）。
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　　本案实用新型专利说明书还阐明了该实用新型技术方案的目的和效果。在日常生活中，摩托车因其自身的性质需要时常置于室外，尤其在南方地区，常常受到烈日的暴晒和雨水侵蚀，摩托车坐垫很容易受损坏，不但使乘坐不便，积蓄于坐垫内的热量和水份还会给乘车人的健康带来不利的影响。因此有人采用普通塑胶布罩于坐垫上，但由于所采用材料的反射和隔热效果差而不能达到较好的防护效果，在这种情况下，又有人采用了一种固定包裹式的防护罩将坐垫包裹起来，但这种设计仅仅是保护了坐垫本身而达不到乘坐舒适和保健的效果。覃延宁的“摩托车坐垫防护罩”实用新型技术方案目的在于克服上述现有技术中的不足，提供一种具有良好反射和隔热隔水效果且拆卸方便的摩托车坐垫防护罩。结合说明书及附图对权利要求进行解释，我们能清楚地了解到与现有技术特征相比，覃延宁“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利的“发明点”在于：1、罩体分为反射层和隔离层两层；2、锁紧装置由弹性罩边和锁紧扣组成。

　　（二）“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利侵权判定方法

　　1、确定侵权判定的比较对象

　　确定专利的保护范围后，就应解决侵权判定的比较对象问题。在目前司法实践中，有两种侵权比较方法是不正确的：一是以专利产品与被控侵权产品直接进行侵权对比；二是当原被告双方均有专利权时，以双方专利产品或者双方专利的权利要求进行侵权对比。而正确的方法应该是以专利权利要求书确定的保护范围为出发点，把专利权利要求记载的全部必要技术特征和被控侵权产品的主要技术特征进行比较。本案二审中，上诉人海正公司就被控侵权产品向国家知识产权局申请专利，并获得实用新型专利。据此，上诉人海正公司在上诉状中将被控侵权产品的专利权利要求与覃延宁的“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利权利要求进行了详细对比，并以二专利之间的区别作为专利侵权不成立的理由。这种比较方法显然是错误的，因为一项专利不可能对另一项专利构成侵权，只有产品或者方法才能够对专利构成侵权。覃延宁起诉海正公司侵犯其实用新型专利权，是因为海正公司制造销售了彩云牌摩托车保健座套，而不是因为海正公司申请了彩云牌摩托车保健座套实用新型专利。本案二审法院没有受上诉人的误导，而是将被控侵权产品的全部技术特征和专利权利要求记载的全部必要技术特征逐一进行对应比较，发现被控侵权产品缺少专利权利要求记载的两项必要技术特征，判定专利侵权不成立。
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　　2、侵权判断的标准

　　二审法院裁判理由认为“判断专利侵权是否成立，首先应确定专利权的保护范围，再判断被控侵权产品是否落入专利权利要求的保护范围，即被控侵权产品是否具备专利权利要求的全部必要技术特征，包括相同或等同的必要技术特征。如果被控侵权产品具备专利权利要求的全部必要技术特征，专利侵权就成立；如果被控侵权产品缺少专利权利要求记载的其中一项必要技术特征，则专利侵权不成立。”这一侵权判断的标准是全面覆盖原则的体现，无疑是正确的。

　　在侵权判断中，应掌握“多于构成侵权，少于不构成侵权”原则，具体而言是指被控侵权产品在利用专利权利要求中的全部必要技术特征的基础上，又增加了新的技术特征，即被控侵权产品的技术特征多于专利权利要求记载的必要技术特征，仍落入专利权的保护范围，构成侵权。被控侵权产品缺少专利权利要求记载的其中一项或几项必要技术特征，则不落入专利权的保护范围，不构成侵权。

　　3、侵权判定的方法

　　在将专利权利要求和被控侵权物进行比较时，因权利要求是文字，被控侵权物是实物，二者不能直接进行比较，法院应首先将权利要求分解为若干技术特征，再用同样的方法把被控侵权物也分解成若干技术特征，然后把两者的技术特征逐一进行比较。如果被控侵权产品或者方法缺少一项技术特征，字面侵权就不成立。如果被控侵权产品或者方法除了权利要求里的全部技术特征之外，还增加了一项或者一项以上的技术特征，专利侵权成立。这种判定专利侵权是否成立的方法就是特征分析法。

　　本案一审法院在进行侵权判定时掌握的方法不完全正确，一是没有将专利权利要求中构成技术方案的全部必要技术特征都找出来，仅笼统地将专利权利要求分解为两个上位概念技术特征：（l）罩体主要由反射层和隔离层组成；（2）锁紧装置位于罩体的裙边并与罩体联成一整体，它包括弹性罩边和锁紧扣，它与摩托车坐垫之间形成可拆卸式配合。如此分解得出的结论是把“弹性罩边”和“锁紧扣”两个完全独立的必要技术特征视为一个必要技术特征，扩大了专利的保护范围。二是没有将被控侵权产品也分解成技术特征逐一与权利要求的技术特征进行比较，而是将被控侵权产品整体技术方案与权利要求的技术特征进行比较，认定彩云牌座套依靠防盗绑绳形成可伸缩性罩边，并且依靠防盗绑绳使座套与摩托车座鞍形成可拆卸式配合，因此彩云牌座套的该技术方案与原告专利中的弹性罩边和锁紧扣是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，故两者的技术方案是一种等同的技术特征。因而得出侵权成立的结论。二审法院根据专利权利要求的内容，将专利独立权利要求分解为六个必要技术特征：罩体、反射层、隔离层，锁紧装置，弹性罩边和锁紧扣，将被控侵权产品分解为七个技术特征：罩体、罩面、侧护面、隔水边、拉绳、折边和弹力胶。再运用特征分析法将专利权利要求记载的六个必要技术特征与被控侵权产品的七个技术特征进行逐一分析对比后发现被控侵权产品缺少专利权利要求的锁紧装置和锁紧扣两个必要技术特征，判定专利侵权不成立是正确的。
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　　（三）本案涉及的几个专利侵权判定原则

　　1、全面覆盖原则

　　全面覆盖原则即全部特征覆盖原则或字面侵权原则，是指如果被控侵权物（产品或方法）的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入专利权的保护范围。 全面覆盖原则是进行专利侵权判定时最首先、最常用的原则。

　　适用全面覆盖原则时，应首先考察是否构成字面侵权，即被控侵权产品的技术特征的表述是否与专利权利要求中记载的技术特征表述完全相同，如果相同，构成侵权是毫无疑问的。当字面表述不完全相同时，就应考察被控侵权产品的技术特征与专利权利要求中记载的技术特征是否完全相同，即在被控侵权产品中是否可以找到每一个专利权利要求的技术特征，如专利权利要求的技术特征在被控侵权产品中全部得到再现则构成侵权。当被控侵权产品的技术特征不仅完全包含专利权利要求的全部必要技术特征，还增加了新的技术特征时，也适用全面覆盖原则，构成侵权。

　　在本案中，运用全面覆盖原则进行侵权判定后可知，海正公司制造销售的彩云牌摩托车保健座套的技术特征“罩体”虽然与覃延宁“摩托车坐垫防护罩”专利权利要求技术特征“反射层”和“隔离层”相同，但缺少专利权利要求记载的“锁紧装置”和“锁紧扣”两个必要技术特征，应判定不构成侵权。全面覆盖原则在本案二审法院侵权判定过程中起到了重要作用。

　　2、等同原则

　　（1）等同原则的含义。等同原则是民法公平原则在专利审判中的具体运用，是判定专利侵权的一项重要原则。当适用全面覆盖原则判定被控侵权物不构成侵权的情况下，应当适用等同原则进行侵权判定。等同原则是指将被控侵权产品的技术特征与专利权利要求记载的相应技术特征进行比较，如果所属技术领域的普通技术人员在研究了专利权利要求书和说明书后，无需经过创造性的智力劳动就能联想到的，如采用等同替换、部件移位、分解或合并等替换手段实现专利的发明目的或积极效果的，虽然字面上看不相同，但与专利技术相比，在目的、功能、效果上相同或者基本相同，这种情况下，应当认定被控侵权产品落入了专利权的保护范围。

　　（2）等同原则的理论依据。在现实生活中，一模一样地仿制他人专利产品或者使用他人专利方法的侵权行为是很少见的，大多数侵权人为了规避法律，逃避侵权责任，一般会对专利权利要求的某些技术特征，以所属技术领域的普通技术人员不需要经过创造性的智力劳动就能联想到的技术手段，进行简单替换或变换，以达到专利的发明目的或效果。为公正的保护专利权人的合法利益，世界各国在专利侵权判定司法实践中普遍采用了等同原则，该原则的产生已经有一百多年的历史。我国司法实践引入等同原则的时间并不长，专利法实施16年，并经过两次重大修改，仍未加入等同原则的明确规定。直至2001年6月19日最高人民法院发布《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，才第一次提出有关等同原则的理解与适用问题，该司法解释第十七条第一款规定：“专利法第五十六条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。”这一规定明确了《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款是人民法院在判定专利侵权时适用等同原则的法律依据。该司法解释第十七条第二款还规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”进一步明确了适用等同原则的条件。
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　　（3）适用等同原则应当注意的问题。

　　①应根据创造性的不同确定不同的等同范围。一般而言，发明专利的创造性较高，因为发明人耗费的时间、精力相对较多，对社会的贡献也较高，其专利应享有较宽的保护范围，等同范围也应确定得宽一些。依我国目前的科学技术水平，绝大多数专利属于实用新型专利，实用新型是对产品的形状、构造或者结合所提供出的适用于实用的新的技术方案， 其创新水平低于发明，应享有较窄的保护范围，等同范围应确定得窄一些。本案“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利属典型的组合性发明，即将已有的技术特征进行新的组合，构成一项技术解决方案，以达到某种目的。  “摩托车坐垫防护罩”实用新型专利的必要技术特征“罩体”属已有技术，“反射层”、“隔离层”、“锁紧装置”和“弹性罩边”技术方案已分别被申请日前的其他几份专利文件所披露。覃延宁“摩托车坐垫防护罩”技术方案之所以获得实用新型专利，是因为该技术方案将已有的技术特征进行了有效地结合，使其独立权利要求与现有技术相比具有实质性特点，且具有反射和隔热隔水效果良好、防护效果明显、乘坐舒适、保健等优点，因而具有创造性。对本案“摩托车坐垫防护罩” 实用新型专利法院不宜运用等同原则将其保护范围作较宽的解释。

　　②正确理解“所属领域普通技术人员”的涵义。《审查指南》给这一术语下了十分明确的定义：‘所属领域普通技术人员’与审查员不同，他是一种假想的人，他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识水品随着时间的不同而不同。 可见，“所属领域普通技术人员”并不是指具体的某些人，而是指对所属技术领域现有技术状况的一种认识水平，是一种判断的标准。引入这一概念是为了让法官在作等同判断时有一个统一的标准，它要求法官应以所属技术领域普通技术人员的水平来分析判断技术方案或技术特征。审判实践中有两种对“所属领域的普通技术人员”的理解是不正确的，一是将“所属领域的普通技术人员”混同于该技术行业具有或者相当于中等技术职称的人，以他们的咨询意见作为定案的依据；二是就两技术特征是否等同让专家作技术鉴定，以技术鉴定结论定案。

　　③等同原则的“等同”，是指具体技术特征在功能、作用上的等同，而不是侵权产品与专利两个技术方案的整体等同。本案一审法院在进行等同判断时的错误是比较明显的。一审裁判理由认为：“彩云牌座套依靠防盗绑绳及弹力胶与摩托车座鞍形成紧密结合，原告的专利是依靠弹性罩边和锁紧扣与摩托车形成可拆卸式配合，两者是否相同或等同？彩云牌座套依靠防盗绑绳形成可伸缩性罩边，并且依靠防盗绑绳使座套与摩托车座鞍形成可拆卸式配合，因此彩云牌座套的该技术方案与原告专利中的弹性罩边和锁紧扣是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，故两者的技术方案是一种等同的技术特征。”一审法院的错误一是在于没有正确地将专利独立权利要求分解成若干必要技术特征，把“弹性罩边”和“锁紧扣”两个完全独立的必要技术特征混同为一个必要技术特征，扩大了专利保护范围；二是在于没有将被控侵权产品也分解成若干技术特征。以至于在技术方案这一层面进行等同判断，认定“两者的技术方案是一种等同的技术特征”，这样的认定是错误的。二审法院认定被控侵权产品的“拉绳”、“折边”和“弹力胶”三个技术特征的结合共同实现了将摩托车座套与座鞍形成绑紧和可拆卸式配合，其中拉绳置于折边内，通过收紧拉绳在摩托车座鞍后打结即可实现绑紧的功能。所以，拉绳虽无专利权利要求的必要技术特征“弹性罩边”所要求的伸缩功能，但对该领域普通技术人员来说，利用拉绳在摩托车座鞍后打结实现绑紧功能和利用具有伸缩功能的松紧带等材料制成的弹性罩边实现绑紧功能是显而易见，无需创造性智力劳动就能够联想得到的。故被控侵权产品该三个技术特征的结合与专利权利要求必要技术特征“弹性罩边” 是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到了基本相同的效果，应认定是等同的。
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　　3、禁止反悔原则

　　禁止反悔原则是对等同原则的一种限制，是指在专利申请和专利侵权审判过程中，专利权人对权利要求的解释应该一致，专利权人不能够为了获得专利，在专利申请文件（包括与专利局的来往信函）中，对权利要求做出狭义的或者较窄的解释，而在以后的专利侵权诉讼过程中，为了使被控侵权物能落入专利保护范围，又对权利要求做出广义的、较宽的解释。对于在专利申请过程中已经承诺、认可或放弃的内容，专利权人在以后的专利侵权诉讼中不能反悔。

　　禁止反悔原则在本案二审法院侵权判定过程中也起到了重要作用。对于覃延宁的“摩托车坐垫防护罩”实用新型技术方案而言，“锁紧扣”是其重要的技术特征，如缺少这一技术特征，很有可能不被授予专利。从专利独立权利要求的内容可知，“锁紧扣”是该专利的必要技术特征之一；从专利说明书可进一步了解，“锁紧扣”位于坐套后部，作用是使坐套紧扣在摩托车坐鞍上，与摩托车坐垫之间形成可拆卸式配合，使乘车人能根据需要方便地将坐垫防护罩装上或取下；从专利权人在申请专利时向专利局提交的说明书附图及该专利最后的公告文本附图均可清晰看出，“锁紧扣”设在座套的尾部，是完全独立于“弹性罩边”的一个部件。另外，专利权人在海正公司对其“摩托车坐垫防护罩” 实用新型专利提出无效宣告的过程中，应专利复审委员会的要求所作的陈述意见也重申，“锁紧扣”是其专利的必要技术特征，是一个独立的部件。专利权人在专利申请过程中对“锁紧扣”的一切陈述，在本案专利侵权诉讼中均不得反悔。然而，专利权人在二审诉讼中对“锁紧扣”却做了与专利申请时不一致的解释，认为“锁紧扣”是“弹性罩边”的延伸部分，相当于被控侵权产品的“拉绳”部分，这一解释无疑扩大了权利要求的保护范围，根据禁止反悔原则，是不能得到法院支持的。

　　适用禁止反悔原则时应当注意以下几点：

　　（1）当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即专利权人主张适用等同原则认定侵权，被控侵权人主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵权时，应当优先适用禁止反悔原则。

　　（2）禁止反悔的内容必须是已经记载在专利文档中的内容，包括从递交专利申请到授予专利这个过程中，专利申请人与专利局之间所有的来往文件、信函。

　　（3）禁止反悔的内容必须是对专利权的授予或者维持产生了实质性作用的内容。例如本案专利权利要求的必要技术特征“锁紧扣”就对专利权的授予和维持产生了重要的、实质性的作用。
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　　（四）本案涉及的专利侵权抗辩

　　1、专利无效

　　在我国，由于实用新型专利的申请只需作形式上的审查，无需经过实质审查，专利局在审查一项实用新型是否具有新颖性时，很难做到对申请日前国内外所有的出版物进行逐一检索，也很难了解到该实用新型是否在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，所以，难免会存在一些不具备新颖性的技术方案被授予了专利权。为维护公众的权益，专利法允许公众对专利的有效性提出质疑。在专利侵权诉讼中，被控侵权人向专利复审委员会申请专利无效是最常见、最简易的一种侵权抗辩，一旦专利被认定无效，侵权的基础不复存在，侵权也无从谈起了。

　　本案被控侵权人海正公司在一审期间向专利复审委员会申请宣告覃延宁的“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利无效，专利复审委员会经审查，认为覃延宁的“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利权利要求1与现有技术相比具有实质性特点和进步，因而具有创造性，作出维持覃延宁ZL97250808.2号实用新型专利权有效的审查决定。基于专利复审委员会这一决定，海正公司以专利无效作为侵权抗辩是不成立的。

　　2、自由公知技术

　　自由公知技术是指已经进入公有领域的公知技术，任何人均可以不受限制地无偿使用。在目前的司法实践中，有许多被控侵权人没有向专利复审委员会提出撤销或者无效宣告的请求，而是直接以自己实施的是自由公知技术不构成侵权或者专利技术方案是自由公知技术不应获得专利权为由作为侵权抗辩。由于专利法及其司法解释对自由公知技术是否可以作为侵权抗辩理由没有明确规定，学术界对此意见不一，司法实践中也存在正反两方面的判例。

　　有学者认为，以自由公知技术判定不侵权没有直接的法律依据，被控侵权人实施的是否自由公知技术不属于法院审理的范围。即使在被控侵权物落入专利保护范围，且又是申请日前的公知技术的情况下，法院仍不能以被控侵权物使用的是公知技术为理由作出不侵权的判决。如果被控侵权人认为专利缺乏新颖性和创造性，他应该以自由公知技术为理由，向专利复审委员会提出宣告该专利无效的请求。 但专利界更多的人士认为，虽然专利法及其司法解释对自由公知技术是否可以作为侵权抗辩理由没有明确规定，但根据我国宪法第五十一条的规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”宪法是国家的根本大法，其确立的关于公民的基本权利与义务的基本原则应当具有最高的、普遍的适用效力。自由公知技术是全人类的公共财富，任何人均有权利加以利用，这个权利不应当由于专利授权而受到损害。 专利权属于私权， 专利权人只能从其真正的发明创造中获取利益，对已有技术，专利权人不享有任何独占的权利，法院在保护专利权的同时，也应当保护公众利益，这也体现了我国民法通则中的公平原则。被控侵权人没有向专利复审委员会提出撤销或者无效宣告的请求而直接向法院提出自由公知技术抗辩，是当事人充分行使诉讼权利的体现，这一权利不应受到限制和剥夺。况且，被控侵权人提出自由公知技术抗辩，目的并非否定专利的有效性，而只是通过这种抗辩获得对一项公知技术的使用权。法院在审理专利侵权案件时适用自由公知技术抗辩原则，只是根据当事人的主张，审查相关证据，依法认定其使用的是否已有技术，并无必要对专利的效力发表意见，也就不存在超过职权范围的问题。 专利司法实践中，以自由公知技术作为侵权抗辩获得成功的情况呈现越来越多的趋势。对此，最高人民法院曹建明副院长在2002年10月15日《在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话》中明确指出：“被控侵权人以公知技术抗辩成立的，应当认可该抗辩理由。不能既认定属于公知技术，又因该技术全面覆盖专利技术，就不适用公知技术抗辩。对于更接近公知技术而与专利技术有一定差别的，应当认定不构成侵权。”因此，在司法实践中，自由公知技术可以作为侵权抗辩理由不应再存在疑问。
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　　在实用新型专利侵权诉讼中适用自由公知技术原则时应注意的问题：

　　（1）用于抗辩的公知技术必须是一个完整的技术方案，被控侵权人不能将散落在不同技术方案中的公知技术加以组合或者综合作为抗辩的公知技术。因为绝大部分实用新型专利都是在已有技术的基础上，通过增加某些新的技术特征，或者对某些技术作出实质性改进，或者把某些公知技术进行新的组合，形成新的技术方案并具有新的技术效果。这种对公知技术进行新的组合本身就是一项发明创造，而不再是公知技术。

　　本案被控侵权人海正公司认为覃延宁“摩托车坐垫防护罩”实用新型技术方案是东拼西凑起来的大杂烩，与已有技术相比，没有任何实质性特点和进步，也没有创造性，故在一审时以自由公知技术为由向专利复审委员会提出无效宣告的请求，并提交了四份实用新型专利申请说明书作为对比文件。专利复审委员会认为，海正公司提交的四份对比文件公开日均在覃延宁“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利申请日之前，可以作为评价本案专利新颖性和创造性的对比文件。附件1只公开了本专利权利要求1的锁紧装置中的一部分技术特征，其他特征均未公开；附件2只公开了本专利权利要求1的弹性罩边，其他特征均未公开；附件3只公开了本专利权利要求1的隔离层，其他特征均未公开；附件4是与本专利最接近的对比文件，但也只公开了本专利权利要求1的反射层和隔离层，没有公开锁紧装置、弹性罩边和锁紧扣。综上，覃延宁“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利技术特征并未完全被四份对比文件所公开，并且从四份对比文件中均未给出将四者结合的启示，因此覃延宁“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利与现有技术相比具有实质性特点，因而具有创造性。作出维持覃延宁“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利有效的决定。

　　海正公司的无效宣告请求没有得到支持，原因即在于海正公司将分散在四份对比文件中的几项公知技术特征进行组合作为抗辩的公知技术，不足以同时否定覃延宁“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利的新颖性和创造性。在二审诉讼中，海正公司仍以覃延宁“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利中的罩体、反射层、隔离层及弹性罩边等必要技术特征早已是众所周知的公开技术为由提出了侵权抗辩，提供的证据仍然是一审时提交给专利复审委员会的四份对比文件。二审法院认为海正公司为公知技术抗辩提供的证据不充分，抗辩理由不符合公知技术抗辩原则，不予支持。二审法院的认定是正确的。
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　　（2）法院适用自由公知技术抗辩原则只能就是否构成侵权作出判定，不能对专利是否有效作出结论。关于这个问题，我国法律规定与其他许多国家不同，例如美国，专利的有效性和专利侵权都由法院决定。但在我国，专利是否有效的结论不是由受诉法院，而是由专利复审委员会作出的。

　　（3）正确掌握自由公知技术判定的对比对象。由于法院适用自由公知技术抗辩原则只是对被控侵权产品使用的是否自由公知技术作出判断，而不是对专利的有效性作出结论，故判定时不能将公知技术与专利技术进行对比，以避免对专利的有效性发表意见，而应当将被控侵权产品与公知技术对比。如被控侵权产品更接近公知技术，则判定不构成侵权；如被控侵权产品更接近专利技术，则构成侵权。

　　3、被控侵权产品也拥有专利权能否作为侵权抗辩？

　　本案二审期间，海正公司就被控侵权产品彩云牌摩托车防晒保健专用座套向国家知识产权局申请实用新型专利，并于2002年1月23日获得实用新型专利。海正公司认为被控侵权产品也拥有合法的专利，且比覃延宁的专利更具先进性，实施自己合法的专利技术，不构成侵权。二审法院认为，根据最高人民法院1993年8月16日《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》的规定，“人民法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据专利法规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围”。所以，在本案侵权判定中，只需要确定上诉人所生产销售的产品是否侵犯了被上诉人在先申请的前一项专利权，而无论后一项专利是否存在，后一项专利的存在与否对构成侵权都没有影响。因此，上诉人海正公司以被控侵权产品也拥有合法的专利权作为侵权抗辩理由不能成立，不予支持。二审法院的认定显然是正确的。

　　海正公司以被控侵权产品也拥有合法的专利进行抗辩涉及到权利冲突问题。造成这种权利冲突主要原因是，我国专利法对申请实用新型专利没有规定实质审查，专利法第四十条规定：“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予实用新型专利权和外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。”正因为如此，重复授权的现象时有发生。法院在审理专利侵权纠纷案件中遇到这类权利冲突，应根据专利法规定的先申请原则予以解决。

　　（五）被控侵权人在二审中提出反诉应如何解决？
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　　被上诉人海正公司认为自己没有构成侵权，因专利权人滥用诉权导致自己造成了巨大的经济损失，在二审中提出了反诉，要求专利权人赔偿经济损失82200元。二审法院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告之当事人另行起诉”的规定，因海正公司在本案一审中未对这一诉讼请求提出反诉，且双方就这一反诉不能达成一致的调解意见，故本案二审程序就海正公司的反诉请求不予审理，海正公司可就是否因本案造成了经济损失及经济损失的数额另行起诉。二审法院的处理是正确的。
#p#副标题#e# 　　当事人 原告（被上诉人）覃延宁

　　被告（上诉人）广西南宁海正工贸有限责任公司（简称海正公司）

　　一审法院 广西南宁市中级人民法院

　　一审案号 （2000）南市经初字第236号

　　审结日期 2001年8月26日

　　二审法院 广西高级人民法院

　　二审案号 （2001）桂经终字第273号

　　审结日期 2002年8月29日

　　一、 原、被告诉辩主张及其理由

　　（一） 原告起诉书主要内容

　　1、请求事项

　　（1）判令被告立即停止生产和销售原告享有专利权的摩托车坐垫防护罩；

　　（2）判令被告赔偿原告经济损失20万元人民币；

　　（3）判令被告承担本案诉讼费。

　　2、原告主张的事实与理由：

　　原告设计了一种具有良好反射和隔热隔水效果的摩托车坐垫防护罩，并于1997年8月19日向国家专利局申请实用新型专利，国家专利局于1998年12月25日颁布了第312156号实用新型专利证书，专利号为ZL97250808.2.2000年以来，原告在市场上发现，被告未经原告许可，也在生产和销售摩托车防护坐垫，生产工艺与原告的专利一致，并且，产品已在市场上大量销售。被告的行为严重侵犯了原告的专利权，给原告带来很大的经济损失。原告于2000年8月12日与南宁市日塑电力器材厂签订了一份《“摩托车坐垫防护罩”专利实施许可合同》，许可费总额为人民币三十万元整。原告以此为依据要求被告赔偿20万元人民币。为维护原告的合法利益，特向法院提起诉讼，请依法审理，准如所请。

　　（二）被告答辩主要内容

　　被告辩称：原告的专利权利要求的范围是：摩托车座垫防护罩由罩体和锁紧装置组成，其中，罩体由反射层和隔离层组成，反射层是依附于隔离层上的涂层，隔离层由聚脂布及乳胶层等具有较好隔热隔水效果的材料制成；锁紧装置包括弹性罩边和锁紧扣。我司生产的彩云牌摩托车防晒保健专用座套由五个部分构成：银色人造革防晒面、黑色人造革侧包面、隔水线、安全防盗绑绳、安全防盗弹力胶。1、彩云牌座套的银色人造革防晒面面积仅占整个座套面积的一部分，凭借隔水线与黑色人造革侧包面连接，而原告的专利坐垫防护罩体表面仅是由依附于隔离层上的反射层构成，罩体由聚脂布及乳胶层等具有较好隔热隔水效果的材料制成，而彩云牌座套的银色人造革防晒面是由四层材料组成，因此，彩云牌座套的银色人造革防晒面从外观、构造、内部材料这三方面看，都与原告的专利有明显区别。2、彩云牌座套的黑色人造革侧包面占整个座套材料60％以上，主要起到保护摩托车座鞍、减少座鞍磨损的作用，并无任何反射阳光及隔热的作用。因此彩云牌座套的黑色人造革侧包面是被告专利的权利要求所不具备的。3、彩云牌座套的隔水线由黑色塑料聚丙烯制成，其作用主要是用于紧密连接银色人造革防晒面和黑色人造革侧包面，防止雨水从二者的结合部渗入，而原告的专利并未具备隔水线。4、彩云牌座套依靠安全防盗绑绳及安全防盗弹力胶与摩托车座鞍形成紧密结合，而从原告的专利权利要求可看出，“摩托车座垫防护罩”依靠弹性罩边和锁紧扣与摩托车坐垫形成可拆卸配合，但并未明确锁紧扣是什么结构，而且从附图1中可看出，原告专利坐垫防护罩的弹性罩边和锁紧扣与彩云牌座套的安全防盗绑绳的功能是相似的，但彩云牌座套根本就没有锁紧扣这种原告专利独有的装置，彩云牌座套仅凭一根安全防盗绑绳便起到了弹性罩边和锁紧扣的作用。5、彩云牌座套的安全防盗弹力胶辅助安全防盗绑绳连结座套与摩托车座鞍，并具备防盗作用；原告的专利权利要求书中，仅有所谓的弹性罩边和锁紧扣，并未说明其专利具备有安全防盗弹力胶之类的装置，在其专利说明书的图1中，可看出弹性罩边下有两片东西，但在其专利权利要求书及说明书中，均未说明这两片东西的名称及作用，而且这两片东西是彼此分开的，与彩云牌座套的安全防盗弹力胶根本就不一样，所以，从说明书的附图上看，原告的专利中并不具备与彩云牌座套的安全防盗弹力胶一致的装置，从其权利要求书，更看不出有类似安全防盗弹力胶之类的装置。综上所述，彩云牌座套并不在原告的专利保护范围之内。我司并未侵犯原告的专利权。另外，仅从专利法的有关规定来分析，原告索赔20万元也是站不住脚的。原告向法院提交的被告的工商登记电脑咨询单，注明打印日期为2000年6月12日，而原告与南宁市日塑电力器材厂签订的专利实施许可合同是在2000年8月 12日，很明显，原告是在准备起诉我司之后，为达到其得到巨额赔偿的目的，才与南宁市日塑电力器材厂签订了专利实施许可合同。因此， 30万元的专利实施许可费的真实性令人怀疑。综上分析，请求法院驳回原告对我司的诉讼请求。