劳务派遣中重新签订劳动合同、解除劳动合同及相关问题的分析和认定

发布日期：2015-11-29 作者：110网律师

【案情】
    原告：陈某
    被告：宝鸡市伯乐人力资源有限责任公司（以下简称伯乐公司）
    被告：中铁宝桥集团有限公司（以下简称宝桥公司）
    被告伯乐公司（甲方）与被告宝桥公司（乙方）于2007年年底签订《劳务派遣协议》（具体签订时间不详），合同约定：“①甲方按照乙方的要求，自2008年 1月1日起，向乙方派遣符合岗位要求的劳动者，从事临时性、辅助性和替代性岗位工作，合同期限为“五年”（自2008年1月1日起至2013年12月31 日）；②甲方所派遣劳动者按照乙方要求提供正常劳动，报酬由乙方按照协议支付给甲方，甲方负责发放，报酬标准不得低于宝鸡市最低工资标准；③甲方派遣的所有普工工资均执行最低工资标准，其他岗位执行计件工资；④甲方与被派遣劳动者签订《劳动合同》，并告知劳动者本派遣协议的内容；⑤被派遣劳动者发生工伤事故，由乙方在第一时间救治，甲方在接到乙方通知后按《工伤保险条例》负责办理工伤申报、理赔事宜；⑥乙方不得将被派遣的劳动者再派遣至其他用工单位；⑦乙方应在次月10日前（遇节假日顺延）以转帐形式向甲方支付被派遣劳动者报酬及各项社会保险费用，并按每人每月30元标准支付劳务派遣服务费。”该《劳务派遣协议》由双方签字确认，但未明确签署签订日期。
    2007年12月20日，被告伯乐公司（甲方）与原告陈某（乙方）签订《劳动合同》，合同约定：“①甲方以与宝桥公司签订的《劳务派遣协议》为依据，派遣陈某为劳务工至宝桥公司；②合同期限为完成所在辅助性岗位工作任务为期限，生效日期2008年1月1日，试用期为30天；③乙方工作期间的月工资由甲方与签订劳务合同的乙方所在服务单位根据岗位要求确定，执行用工单位的工资支付政策，实际数额以工资通知单为准；④乙方所在服务单位安排加班的应安排乙方同等时间补休，若无法补休的应按日平均工资支付其加班费；⑤乙方所在服务单位与甲方解除劳务合同等订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行的，经甲乙双方协调同意，可以变更或者解除合同；⑥有下列情况之一的，甲方可以解除劳动合同，但须提前30日以书面形式通知乙方：⑴乙方患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事甲方另行安排的工作的；⑵……；⑶客观情况发生重大变化，本合同无法履行而变更合同不能达成协议的；⑷甲方濒临破产法定整顿期间，或者因生产经营状况发生严重困难确需裁减人员的。”
    自 2008年1月1日起，原告即在被告宝桥公司动力车间制氧站从事装卸搬运工作。2010年6月1日，宝桥公司动力车间制氧站撤销，自2010年6月2日起，原告即被安排在宝桥公司质量管理部从事普工工作。2010年7月6日，被告宝桥公司向被告伯乐公司发出劳务派遣联络单，拟安排原告到宝桥公司质量管理部从事普工工作，请伯乐公司及时办理派遣通知。伯乐公司收到联络单后，未再行办理派遣手续。
    2011年8月26日，原告服有机磷急性中毒，被送往宝鸡市某医院抢救治疗，自2011年8月26日住院至2011年9月8日，住院13天，花费医疗费6347.44元。在原告住院期间，被告宝桥公司为原告预交医疗费2000元，并向原告之妻预借陈某2011年8月份工资1500元。
    2011年8月26日，被告宝桥公司做出《劳务派遣人员离岗审批表》，在用工单位意见中载明：“根据《中铁宝桥集团有限公司劳务派遣用工管理办法（试行）》第三十一条规定，因公司生产任务不足，须退回劳务派遣单位”。宝桥公司人力资源部业务人员及主管领导分别于2011年8月28日和8月29日签署意见“同意退回”。
    2011 年9月18日，被告伯乐公司向原告做出《关于解除与陈某劳动关系的通知》，载明：“你（陈某）于2011年8月26日因单位生产任务不足，被用工单位中铁宝桥集团有限公司于2011年8月26日退回我公司，后你一直未回公司报到，现依据双方签订的劳动合同第14条第4款之规定，自2011年8月26日起我公司解除与你的劳动关系”。原告于2011年9月22日在该通知上注明“不同意解除劳动关系”，并签署姓名及日期。
    2012年6月1日，原告向宝鸡市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，2012年6月7日，宝鸡市劳动争议仲裁委员会做出宝劳仲案字[2012]第146号不予受理通知书，认为原告所诉请求及事实理由不清，决定对该起案件“不予受理”。
    原告认为：其与被告伯乐公司签订的《劳动合同》，因双方履行至2010年6月1日，被告宝桥公司变更了原告的工作岗位，原告与被告伯乐公司签订的劳动合同应认定已于2010年6月1日解除，自2010年6月2日起，双方成立无固定期限劳动合同。原告因误服有机磷中毒，应构成工伤。据此，原告为了维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、确认被告伯乐公司与原告自2010年6月2日起至今为无固定期限劳动合同关系；2、两被告支付原告2008年1月至 2011年8月加班工资、自2010年6月2日起未签订书面劳动合同应支付的双倍工资、2009年、2010年应休未休带薪年休假工资、2009年至 2011年冬季取暖费补贴共计46812元；3、两被告支付原告因工中毒住院费6347.44元，住院期间护理费650元，营养费300元，误工费650 元。
【审判】
    陕西省宝鸡市渭滨区法院经审理认为：劳动者与用人单位发生劳动争议，有权利依照法律规定维护自己的合法权益。陈某与伯乐公司签订劳动合同，被派遣至宝桥公司工作，与伯乐公司形成劳动关系，与宝桥公司形成用工关系。伯乐公司与宝桥公司应共同维护劳动者的合法权益。伯乐公司与陈某签订的劳动合同，没有约定期限，只约定“完成所在辅助性岗位工作任务为期限”，为无固定期限劳动合同。2010年6月1日，宝桥公司动力车间制氧站撤销，自2010年6月2日起，原告即被安排在宝桥公司质量管理部从事普工工作。应属对工作岗位的调整，原劳动合同依然有效，不需要重新签订劳动合同，亦不存在支付未签订劳动合同期间的双倍工资。从原告提交的工资表来看，原告加班属客观存在的事实，宝桥公司应按法律规定支付原告加班工资。我国《劳动法》《劳动合同法》及相关法律法规规定了劳动者的基本权利和保障，均未将冬季取暖费列入其中。原告认为其中毒构成工伤，且伯乐公司已为原告缴纳了工伤保险，因此，应先进行工伤认定，按工伤程序进行处理。综上所述，为了保护劳动者的合法权益，规范用工秩序，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第三项、第四十七条、第五十八条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十项、第二十九条、第三十一条，劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第六十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《工伤保险条例》第十七条、第三十条之规定，法院判决如下：一、原告陈某与被告宝鸡市伯乐人力资源有限责任公司的劳动关系自 2011年10月22日解除，被告宝鸡市伯乐人力资源有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告陈某自2011年8月26日至2011年10月22 日未解除劳动合同期间报酬1634元，并支付解除劳动合同经济补偿金4927.28元；二、被告中铁宝桥集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告陈某休息日加班费、法定节假日加班费9155.95元，并支付原告陈某2009年、2010年未休带薪年休假工资报酬720元；三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。
【评析】
    本案的争议焦点为：1、原告与被告伯乐公司于2007年12月20日签订的劳动合同至2010年6 月1日是否已解除，自2010年6月2日起，原告与被告伯乐公司是否应重新签订劳动合同，是否应由被告伯乐公司向原告支付未签订劳动合同的双倍工资，双方是否至今仍存在无固定期限劳动合同，劳动关系是否已经解除，解除劳动合同应否应支付经济补偿金；2、原告是否有加班行为，是否应由被告支付休息日加班费、法定节假日加班工资、未休带薪年休假加班工资；3、被告是否应支付原告2009年至2011年冬季取暖补贴；4、原告的医疗费、误工费、营养费、护理费问题如何处理。
    一、关于劳动合同及双倍工资问题
   （一）、关于是否需要重新签订劳动合同。原告与被告伯乐公司于 2007年12月20日签订的《劳动合同》，双方约定自2008年1月1日起生效，系双方真实意思表示，合法有效。该合同对原告从事的工作约定为装卸岗位，以完成所在辅助性岗位工作任务为期限，为无固定期限劳动合同。该合同第六条规定：“乙方（指陈某）所在服务单位安排加班的应安排乙方同等时间补休，若无法补休的应按日平均工资支付其加班费”，原告认为该条款与法律相抵触，应为无效条款，本院认为，原告的主张理由成立，该条款确与《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条相抵触，为无效条款，但该条款无效，不影响劳动合同的效力。
    2010年6月1日，被告宝桥公司动力车间制氧站撤销，原告被安排至宝桥公司质量管理部从事普工工作，这一变动，是否属于应重新签订劳动合同的情形，对此，有两种意见，第一种意见认为，原告与伯乐公司签订的劳动合同约定“合同期限为完成所在辅助性岗位工作任务为期限”，且约定派遗原告在“装卸岗位（工种）”工作，2010年7月6日，宝桥公司向伯乐公司发出劳务派遣联络单，请伯乐公司及时办理派遣手续，因此，原告的工作性质已发生变化，原合同不能再履行，应重新签订劳动合同。伯乐公司未重新签订劳动合同，应支付未签订劳动合同的双倍工资。另一种意见认为，宝桥公司动力车间制氧站撤销，安排原告至宝桥公司质量管理部从事普工工作，原告未表示异议，应属双方合意对劳动岗位的调整。原劳动合同双方继续履行，只是变更了劳动岗位，无需重新签订劳动合同，亦无需支付未签订劳动合同的双倍工资。笔者同意第二种意见，根据《劳动合同法》第六十二条第二款：“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”，第六十七条：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遗劳动者”之规定，宝桥公司与伯乐公司无任何隶属关系，质量管理部亦不是其他用人单位，只是宝桥公司的一个车间，且动力车间制氧站撤销，对原告工作岗位进行调整，原告本人亦未表示异议，质量管理部普工工作岗位仍属辅助性岗位，除岗位变更外，原告与被告伯乐公司仍按原合同执行，因此，原告与被告伯乐公司签订的《劳动合同》仍然有效，不需要重新签订劳动合同。至于宝桥公司于2010年7月6日向伯乐公司发出劳务派遣联络单，要求伯乐公司及时办理派遣通知，属于宝桥公司与伯乐公司之间履行派遣管理手续，与原合同无关。因此，原告主张自2010年6月1日起双方原来的《劳动合同》自行终止，自 2010年6月2日起应重新订立劳动合同的主张，应不予支持。对原告要求确认自2010年6月2日起至今，原告与被告伯乐公司成立新的无固定期限劳动合同，并应支付未签订劳动合同期间双倍工资的诉讼请求，亦不予支持。
    （二）关于劳动合同是否解除。2011年8月26日，被告宝桥公司以公司生产任务不足为由，出具《劳务派遣人员离岗审批表》，向被告伯乐公司退回原告，被告伯乐公司于2011年9月18日向原告出具《关于解除与陈某劳动关系的通知》，原告于2011年9月22日签字“不同意解除劳动合同关系”。笔者认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。根据以上规定，被告宝桥公司因生产任务不足，向被告伯乐公司退回原告陈某，致使原劳动合同无法继续履行，属劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，被告伯乐公司可以解除劳动合同，但必须提前三十日通知。原告于2011年9月22日在解除劳动合同通知上签字“不同意解除劳动合同”，表明原告于该日才知晓通知内容，双方的劳动合同应于2011年10月22日解除。
   （三）、关于是否支付经济补偿金。原告自2011年8月26日后再未上班，依据《劳动合同法》第五十八条的规定，在劳动者在解除劳动合同前无工作期间，被告伯乐公司应按照所在地人民政府规定的最低工资标准860元/月，向原告支付自2011年8月26日起至2011年10月22日报酬，共计57天，每日平均28.67元，共为1634元。同时，被告伯乐公司应按照《劳动合同法》第四十六条第三项之规定，向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。原告与被告伯乐公司存在劳动关系三年十一个月，按照法律规定，被告伯乐公司应支付四个月工资的经济补偿金。原告2010年8月至2011年7月月平均工资为1231.82元，因此，经济补偿金为1231.82元/月×4月=4927.28元。
    二、关于加班及休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休带薪年休假加班工资问题
    根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，从原告提交的工资表来看，原告加班是客观存在的事实。被告宝桥公司辩称加班费都是按月发放，工资表中工资部分分为两项，其中“工资”项指的是基本工资，是按最低工资标准发放，“其它”项即为加班费及其它福利。对此，存在两种意见，第一种意见，经审查，工资表中“工资”数额确与最低工资相符，且《劳动合同》中约定“乙方（指陈某）工作期间的月工资由甲方（指伯乐公司）与签订劳务合同的乙方所在服务单位（指宝桥公司）根据岗位要求确定，执行用工单位的工资支付政策”，伯乐公司与宝桥公司的《劳务派遣协议》中约定：“甲方（指伯乐公司）所派遣劳动者按照乙方（指宝桥公司）要求提供正常劳动，报酬由乙方按照协议支付经甲方，甲方负责发放，报酬标准不得低于宝鸡市最低工资标准”，“甲方派遣的所有普工工资均执行最低工资标准，其他岗位执行计件工资”。据此，宝桥公司的答辩意见成立，应视为宝桥公司对原告执行最低工资标准，并已发放，“其他”项则为加班费及其他津、补贴。另一种意见认为，虽然伯乐公司与宝桥公司有《劳务派遣协议》，但伯乐公司与原告的《劳动合同》中对此并无明确的约定，且自2008年1月至2009年8月，实发工资部分只有“实发收入”一项，自2009年9月起，工资表中工资部分分为“工资”和“其它”两项，而“其它”项并没有说明发放的具体情况，且无证据证实其指的即为加班工资。从工资条上的记录来看，工资的发放总数与2008年1至4月工资条记录的上班天数吻合的，自2008年5月后，工资条上再未显示原告的上班天数，但可以从“本月收入”项中推算出来，与原告的主张及实际情况吻合，应认定原告的工资不是最低工资标准而是日工资。笔者同意第二种意见。原告加班，被告已向原告支付了单日工资，因此，未发的休息日加班费应按1倍工资计算，法定节假日加班费应按 2倍工资计算。据综合计算，原告未发的休息日加班费及法定节假日加班费共计为9155.95元。
    根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，原告2009年、2010年，每年可享受5日的带薪年休假，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告宝桥公司未安排原告休带薪年休假，应按原告日工资收入的3倍支付年休假工资报酬。原告上班，被告已向原告支付了单日工资，因此，未发的未休带薪年休假工资报酬应以2倍计算。据计算，原告2009年、2010年未发的未休带薪年休假工资报酬共计为720元。
    依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定，原告休息日加班费、法定节假日加班费、未休带薪年休假工资报酬应由用工单位即被告宝桥公司支付。
    三、关于2009年至2011年冬季取暖补贴问题
    原告提交2007年5月8日陕西省人事厅、陕西省劳动和社会保障厅、陕西省财政厅《关于调整冬季取暖费标准的通知》（陕人发[2007]73号）及2008 年11月2日陕西省人民政府办公厅《关于向有关人员增发2008-2009年度冬季取暖补贴的通知》（陕政办发[2008]115号），以此主张冬季取暖补贴。笔者认为，该两份文件主要针对的是机关人员、全额拨款事业单位职工、城市低保户等财政供给人员，对企业职工均载明“由所在企业自行解决”，且《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规规定了劳动者的基本权利和保障，均未将冬季取暖补贴纳入其中，因此，对原告的这一诉讼请求，本院不予支持。
    四、关于原告的医疗费、误工费、营养费、护理费问题。
    根据《工伤保险条例》第十七条、第三十条之规定，职工发生事故伤害后，应按法律规定由用人单位提出工伤认定申请，或者由职工本人或其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。构成工伤的，其治疗工伤所需符合工伤保险的费用，由工伤保险基金支付。被告伯乐公司为原告陈某办理有工伤保险，根据以上规定，对原告的这一诉讼请求，亦不应予以支持。