一、案情

　　被告人：陈某，男，28岁，浙江省绍兴市人，个体商贩。于1992年2月22日被逮捕。

　　1992年1月1日，被告人陈某借宿在民航长沙售票处值勤民警贾某处。下午2时许，被告人陈某趁贾某去售票大厅巡视之机，窃得贾保管的六四式手枪一支及子弹6发。当贾回房时，被告人谎称自己出去办事要4点半回来，随即乘汽车来到株洲，由株洲乘火车于1月2日晚7时许到达江苏省W县土台土丘乡郎中村，找朋友张某借钱未成。在返回土台土丘村自己家途中，遇上了本乡的联防队员。当联防队员勒令陈某去派出所时，陈某便知盗枪案发，遂于当晚潜逃到郎中村张某院内。1月3日早上，被告人陈某用盗来的枪支胁迫张某交出现金14万元，并要张用车将自己送走，后潜逃至浙江嘉兴、绍兴等地，于1月10日返回W县家中。11日晚，在亲属的规劝下，前往绍兴投案途中被抓获，六四式手枪一支及子弹5发（已击发一发）已被追回。

　　检察机关认为，被告人陈某盗窃警用枪支弹药，情节严重，极大地危害了公共安全，其行为构成盗窃枪支弹药罪。被告人陈某，在犯罪后能投案自首，具有1979年刑法第63条规定的可以从轻处罚的情节。请予依法惩处。

　　一审法院经公开审理认为：被告人陈某盗窃警用枪支弹药，危害了公共安全，其行为已构成盗窃枪支弹药罪。被告人并用盗来的枪支弹药胁迫抢劫他人现金，构成抢劫罪，应数罪并罚。但其能在犯罪后投案自首，具有1979年刑法第63条规定之情节，可从轻处罚。判决如下：被告人陈某犯盗窃枪支弹药罪，判处有期徒刑8年；犯抢劫罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利4年；决定执行有期徒刑18年，剥夺政治权利4年。

　　一审法院判决宣判后，被告人陈某不服，上诉于二审法院。其上诉理由称：他向张某借钱，没有采取胁迫手段，不构成抢劫罪；一审对其盗窃枪支弹药罪量刑过重。

　　二审法院经审理确认一审判决认定上诉人陈某犯盗窃枪支弹药罪的事实清楚，定罪准确。但被告人主观恶性、具体犯罪情节和后果不算严重，且有自首情节，故原判对被告人盗窃枪支弹药罪量刑过重。

　　二审法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，依照1979年刑法第112条、第63条和1979年刑事诉讼法第136条第（2）（3）项规定，作出判决：（1）维持一审法院（1992）刑字第64号刑事判决书对被告人陈某犯盗窃枪支弹药罪的定罪部分，撤销对陈某犯抢劫罪的判决及盗窃枪支弹药罪的量刑部分。（2）对陈某所犯的盗窃枪支弹药罪判处有期徒刑5年。

　　二、问题1?钡燎宰锒韵笫欠癜?括不动产？
#p#副标题#e#

　　2?钡燎宰锒韵笫欠癜?括违禁品？

　　3?钡燎宰锒韵笫欠癜?括赃物？??

　　三、研讨

　　（一）犯罪对象是否包括不动产之理论争议与界定

　　盗窃罪的犯罪对象究竟是否包括不动产，中外刑法理论界从未形成一致看法，各国的刑事立法实践也并不一致。对这个问题加以深入地研究和分析，有助于解决理论争议和司法困惑。

　　1?惫?外立法模式及比较

　　盗窃罪的犯罪对象是财物，但是关于“财产”的实际意义尤其是是否将不动产包括在内，大陆法系和英美法系各国的刑事立法规定及刑法理论彼此并不相同。

　　（1）大陆法系国家的立法选择

　　大陆法系国家的刑事立法实践普遍不承认不动产可以成为盗窃罪的犯罪对象，尽管各自的立法模式并不相同：其一，明确规定动产。例如德国刑法典及意大利刑法典均明确规定，盗窃罪的犯罪对象仅限于为动产，德国刑法典关于盗窃罪概念的规定即称：“意图盗窃他人‘动产’，……”。参见徐久生译：《德意志联邦共和国刑法典》，第146页，北京，中国政法大学出版社，1991.其二，暗示为动产。西班牙刑法典虽未表明是否限制为动产，但是从其对盗窃罪规定的法条用语“取走”、“遗失物品”、“带走或者使用”等的表述来分析，此类物品应当是指动产。其三，区别动产与不动产。在日本刑法典中，财物是否包括不动产历来存在争议，最终只得通过立法加以解决，即在立法上设立“侵夺不动产罪”参见张明楷译：《日本刑法典》第235页之二，第76页，北京，法律出版社，1998……换言之，在日本刑法典中，作为包含侵夺不动产罪的广义上的盗窃罪而言，其犯罪对象显然包括不动产；作为与侵夺不动产罪相并列的狭义上的盗窃罪而言，其犯罪对象仅限于动产。参见赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，第652页，北京，中国法制出版社，1998.

　　相比较而言，中国刑法典未对盗窃罪的犯罪对象是否属于动产作出明确规定，但是理论界的通说认为应当仅限于动产。具体而言，盗窃罪的犯罪对象必须具有可移动性的特点，也就是说，必须是动产。不动产不能移动，只能窃占，而不能“秘密窃取”。但是，从不动产上拆卸或者分离出来的物品，如房屋上的门窗、砖瓦、木料等可以成为盗窃罪的犯罪对象。参见高铭暄主编：《刑法学》，第898页，北京，中国法制出版社，1998.

　　（2）英美法系国家的立法选择与理论观点
#p#副标题#e#

　　英美法系立法的典型国家是英国和美国，但是两国有关于此的立法与刑法理论却并不完全相同。其一，英国方式。按照《1968年盗窃罪法》的规定，英国盗窃罪的犯罪对象是“财产”，包括货币和其他一切动产与不动产，包括诉讼标的和其他无形财产。但是，对于盗窃土地和盗窃野生动物，则存在一些专门的限制性规定。参见（英）鲁珀特。史罗斯、菲利普。A.琼斯著、赵秉志等译：《英国刑法导论》（中译本），第197页，北京，中国人民大学出版社，1991.其二，美国方式。根据美国刑法理论的认识，偷盗罪的犯罪对象是动产。因此，不动产（如土地、房产）不能作为被偷对象。同时，按照早期普通法，不动产的附属部分也不能作为被偷对象，这种认识导致了司法实践中的诸多不合理现象：从土地上的苹果树上偷苹果，不是偷盗，因为苹果是不动产的附属部分；如果从苹果树下拾苹果，则构成偷盗，因为这些苹果已经不是不动产的一部分。

　　现代美国制定法虽然承认不动产不能作为偷盗对象，但是承认不动产的附属部分可以作为盗窃罪的犯罪对象，因为不动产的附属部分实际可被视为从不动产分离出来的部分，因而已经具有了动产的性质。参见储槐植著：《美国刑法》（修订版），第228页，北京，北京大学出版社，1996.也有的学者认为，虽然不动产（如土地、房屋）或者不动产的附属物（如房内的固定装置）不能成为盗窃罪的犯罪对象，但是，也有三种例外：其一，如果行为人是受委托而保管土地或者房屋的人，他将此土地或者房屋出卖，则构成盗窃罪；其二，如果行为人将土地分离出卖一部分或者将房屋的一部分拆掉挪走，或者将土地上的草割走或者房屋的门窗卸下取走，也构成盗窃罪；其三，租用土地或者房屋的人，挪走了土地上或者房屋中的任何组成部分，也构成盗窃罪。参见欧阳涛等著：《英美刑法刑事诉讼法概念》，第141页，北京，中国社会科学出版社，1984.

　　结合中国刑法理论中盗窃罪的有关问题来分析，可以发现与英美法系相差较大。这可以从以下几个方面分析：其一，就不动产是否可以成为盗窃罪的犯罪对象而言，英国认为可以包括不动产，而美国也未作完全否定，只是列举了特定情况下的处理原则。而中国刑法理论界则普遍否认不动产可以成为盗窃罪的犯罪对象。理由是：不动产具有不可移动性，因而不可能用法定的“窃取”手段占有，只能窃占，而这两种行为本质不同。不动产所有权关系的转移或者变更，必须通过严格的法律程序才可能完成，因而难以通过窃取的方式实现并加以实体控制。当然，中国也有个别刑法学者认为不动产也可能成为盗窃罪的犯罪对象，理由有二：一是法律上并没有明确作排除性限制；二是秘密窃占不动产后虽然并未加以移动，但是合法的财产权利受到严重的侵犯，与秘密占有他人的动产在本质并无不同。参见黄荣康：《盗窃罪的对象及若干相关问题的探讨》，载《政法丛刊》1992年第3期。但是这种观点已为多数刑法学者所不取。现在刑法理论界的通论认为，盗窃罪的犯罪对象是动产以及不动产中拆卸分离出来的物品，例如房屋上的门窗等。参见高铭暄主编：《刑法学》（修订本），第445页，北京，北京大学出版社，1998.
#p#副标题#e#

　　2?敝泄?的理论争议及作者的观点

　　关于不动产是否能够成为盗窃罪的犯罪对象，笔者持否定态度。笔者认为，盗窃罪的对象只能是动产，不动产不能成为盗窃罪的对象。具体理由是：其一，不动产成为盗窃罪的犯罪对象缺乏法律依据。虽然前述学者明确指出，刑法典将盗窃罪的犯罪对象仅仅限定为“公私财物”，未明确将不动产排除在犯罪对象的范畴之外，但是应当指出的是，立法典也未明确将不动产列入犯罪对象的范畴之内，因而前述论者所称的“将不动产排除于盗窃罪犯罪对象之外缺乏法律依据”的观点，也可以反向理解为，“将不动产视为盗窃罪的犯罪对象也缺乏法律依据”。其二，前述学者的理由之一是，“秘密窃占不动产严重侵犯合法的财产权利，与秘密占有他人的动产在本质并无不同”。笔者不赞同这种观点。窃占不动产的行为虽然对不动产的合法所有人的所有权实际造成了侵犯，但是，行为人对不动产即使已经行使事实上的控制，但并不能排除物权人的有效控制，因而难以完成对不动产的真正意义上的非法占为己有，与通过盗窃行为所实现的剥夺他人对财物控制权的行为存在本质区别。其三，盗窃犯罪行为的本质特征决定其行为所指向的对象只是动产。众所周知，盗窃罪客观方面的特征表现为“秘密窃取”的行为，这一特征使盗窃对象的范围只限于是动产。动产因其可移动性，可用“窃取”手段非法占有；不动产因其不可移动性，不能用“窃取”手段占有，只能“窃占”。窃取和窃占这两个概念，在行为特征上是有明显区别的。其四，不动产不可能通过犯罪人的简单盗窃行为而加以占有并因此而排斥原所有人的占有。不动产所有权关系的转移或变更，必须通过严格的法律程序才可能完成。由于这一点，窃占不动产的行为往往是通过欺骗手段而非秘密手段来进行的。在没有骗取到“合法”的法律手续之前，行为人对不动产即使已行使事实上的控制，但并不能排除物权人在法律上对不动产的有效控制，也不能将不动产转移而造成所有人实际无法控制。其行为的实质，只是趁所有人不知晓之际而偷用不动产，因而对所有人针对该不动产而存在的控制意思与控制能力均无实质影响，所有人仍然可以随时实现对不动产的控制而重新行使所有权。因此，从严格意义上讲，窃占不动产的行为与盗窃行为是有区别的，它实际上是一种侵占行为。其五，社会观念很难将窃占不动产的行为归结为盗窃行为。具体而言，如果将窃占不动产的行为全部定为盗窃性质，与社会一般价值观念所认同的“盗窃”很难归同，同时使得民法与刑法的衔接问题也很难解决。尽管近年来侵占国家、集体和私人所有的不动产的情况越来越严重，只有民事手段调整显然不够，应该把不动产纳入刑法的保护范围，对侵占不动产情节严重的行为予以刑事制裁。但是，这个问题还是通过立法增设新的罪名解决为妥，任意扩大解释现有盗窃罪的对象范围，只能造成司法实践和刑法理论上的混乱。
#p#副标题#e#

　　（二）违禁品能否成为盗窃罪的对象

　　所谓违禁品，是指法律禁止的，除得到国家许可外的任何人不得制造、贩卖、运输、持有的特定物品，主要有毒品、淫秽物品、枪支、弹药、爆炸物等。此类物品因其特殊的属性而受到国家有关部门的特别关注，并受到相关行政法规的严格管制，故法律禁止任何人、任何单位非法制造、贩卖、运输、持有这种物品。

　　笔者认为，违禁品，虽然作为财物有其特殊性，但不可否认其依然是一种财物，仍具有经济价值等盗窃罪的犯罪对象所具有的五个共性特征，因而可以成为盗窃罪的对象。具体而言，违禁品可以成为盗窃罪的犯罪对象具有以下理由：（1）司法解释根据。1997年最高人民法院的《解释》对违禁品可否成为盗窃罪的对象持肯定态度。该《解释》第5条明确规定：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计算数额，根据情节轻重量刑。”（2）违禁品属于财物的一种。违禁品本身也是财物，只不过因为法律规定的不同而成为一种特殊的财物。违禁品虽国家法律明令禁止持有或流通，但事实上，“地下流通”是很难禁绝的。法律越禁，利润越高，在利润原则的驱动下，违禁品的制造、贩卖已在我国泛滥成灾。从这个意义上讲，违禁品也是一种商品，是一种“黑色”的商品，并具有经济价值，犯罪分子在盗窃这类物品后通过贩卖，可以获得一定的非法利益。（3）违禁品虽为法律禁止持有和所有，但不等于任何人可以任意窃取他人非法持有的物品。违禁品虽然是违法物，但不等于非所有物，仍有合法的所有人。我国刑法第64条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”根据法律的规定，违禁品的所有权属国家所有。因此，盗窃违禁品与盗窃非法所得一样，都侵犯了一定的所有权关系。

　　在处理盗窃违禁品的行为时，应注意三个问题：一是违禁品能成为盗窃罪的对象是有一定范围限制的。对于某些特定的违禁品，因刑法已作出排除性专门规定，就不能成为盗窃罪的对象。比如对盗窃枪支、弹药、爆炸物等的行为，就应按刑法的有关规定追究刑事责任，而不能以盗窃罪论处。二是以正确认定罪名。盗窃刑法有专门罪名规定的特殊违禁品，如枪支弹药的，按刑法有关条文定罪。盗窃刑法没有专门罪名规定的违禁品，如毒品、淫秽物品等，如行为人是为了贩卖、传播的目的去盗窃的，应按照牵连犯处理，以贩毒罪或者贩卖、传播淫秽物品罪从重处罚，而不应以盗窃罪论处；如果不存在牵连犯罪的情况的，则可按盗窃罪论处。三是准确认定情节轻重。按盗窃罪追究盗窃违禁品行为人的刑事责任时，因为不计数额，只看情节，故准确把握犯罪情节，是准确定罪量刑的前提。违禁品因为是禁止流通物，虽有黑市价格，但很难认定盗窃数额。虽然违禁品的社会危害性是非物质性的，但盗窃违禁品具体数量的大小，能在一定程度上反映行为人的主观恶性和客观危害的严重程度。所以，在认定盗窃违禁品的行为是否构成盗窃罪和具体量刑时，应将盗窃违禁品的数量作为一个重要的客观标准来掌握。具体操作上可参照与具体违禁品相关的刑事特别法规的有关规定来执行。
#p#副标题#e#

　　3?痹呶锬芊癯晌?盗窃罪的犯罪对象

　　所谓赃物，是指行为人通过犯罪所得来的非法财物。关于赃物是否能成为盗窃罪的犯罪对象，中国刑法理论界曾有争论。

　　关于通过犯罪所得的赃物或因从事其他非法活动得来的赃物能否成为盗窃罪的犯罪对象，笔者持肯定态度。理由有四：（1）赃物并非无主物。赃物如贪污、盗窃犯所占有的赃款赃物，赌博占有的赌资等等，并不是无主财物，可以任人处置，它本来就是属于国家、集体和个人的合法所有财物。上述这些赃款赃物等‘不义之财’，如果存在明确的原物所有人的，则物主明确；如果不存在合法的原物所有人，则应当由国家主管机关依法追缴，返还原主或者没收归公，不准他人任意盗窃，换言之，该物品的所有权转归国家所有。因此，如果抢劫赌场上的赌资、盗窃了贪污所得的赃款，诈骗了贩运中的走私货物等，当然是构成侵犯财产罪，因为实质上还是侵犯了国家、集体或者公民个人的合法财产所有权。“参见高铭暄主编：《中国刑法学》，第501页，北京，中国人民大学出版社，1989.（2）应受法律遣责的是盗窃犯罪行为。无论公民私人所有的财产是合法的还是非法的，都是不可侵犯的，任何无视法律、任意盗窃此类财物的行为，均应当以盗窃罪论处。因为刑法对于此类非法所得等的保护不在于保护其非法取财行为或者非法使用行为，而在于保护所有社会财富都免受非法侵犯，保护社会关系和社会秩序的稳定。对于获取非法所得的前行取财行为是否构成犯罪及是否要追诉是一个问题，而对于盗窃非法所得的犯罪行为进行追诉则又是另外一个问题。（3）盗窃犯罪对象存在状态的合法与否，并不能成为犯罪人开脱罪责的原因。曾有人认为：非法所得之物属于”不义之财“，占有人本身即无所有权，因而”黑吃黑“行为不能构成盗窃罪。笔者认为，此种认识不符合所有权的绝对性特征。应当注意：无论盗窃行为发生时财产的持有人对财物本身有无合法的所有权关系，但是，财物总会有其合法所有人，因为如前所述，某一财产的所有权是永久存在的，不可能为犯罪行为所剥夺。而对犯罪行为人本人来说，无论他人财物的性质如何，都是自己所无权取得的，都应当履行消极不侵犯原则。行为人对此种物品的盗窃，一方面行为人违背了所有权的义务对象不特定原则，另一方面又使财物真正的所有人恢复对财物的控制变得更加困难，因而应当依法追究刑事责任。基于此种分析，在分析盗窃行为所侵犯的所有权时，根本没有必要找出到底是谁的所有权受到了损害，而应该分析行为人有没有故意地违背所有权义务，只要查明有此种违背义务的故意侵犯所有权的行为，就必然存在被实际侵犯的客体，也就根本不存在缺乏犯罪客体的情况出现。（4）赃物也具有盗窃罪犯罪对象的四个共性特征。赃物不仅具有经济价值，而且不属于动产，可以为人力所支配和控制，法律也未将其限定为其他犯罪的特殊犯罪对象，因而可以成为盗窃罪的犯罪对象。
#p#副标题#e#

　　本案中，陈某盗窃警用枪支弹药，严重危害了公共安全。警用枪支、弹药属于违禁品，能否构成盗窃罪对象有待于法律的规定。法律对枪支、弹药作了排除性规定，将其排除在盗窃罪对象外延范围之外。因此，对于陈某的行为应论以盗窃枪支、弹药罪而非盗窃罪。