案情介绍：

2012年2月被告刘某找到原告姜某，以2%利息找原告姜某借款5万元，被告刘某按照约定支付了相应的利息。在2013年被告刘某又找到原告姜某要求借款，并承诺按每月2%支付利息。原告姜某借给被告刘某3万元，被告刘某向原告姜某出具了借条，在借条上约定用其自有房产作为抵押，但是未到房管部门办理抵押登记。但被告刘某仅仅向原告姜某支付了2个月，之后就既不支付利息也不归还借款。原告多次找被告刘某要求归还借款，被告刘某至今未归还分文。被告刘某为躲避债务，在2013年10月与其妻子办理离婚登记。原告了解被告同时正在出售房产。

为维护自身权益，原告找到我来代理其借款案件。了解案情后，本律师判断，其房产抵押权在法律上并没有设立。为此，紧急启动诉讼程序，诉讼到景德镇市昌江区人民法院，与法院联系，及时冻结了被告与其前妻的共有房产，冻结时，该处房产正在办理过户手续。被冻结房产后，被告提出调解要求。最终，经调解达成调解协议，被告归还原告全部借款。

※问题的提出

本案是一起简单的民间借贷纠纷，案件事实没有太大的争议。主要在本案中，涉及较多的在实际生活中，债权人与债务人或者与债务人之外的第三人在主债权合同的基础之上达成抵押合意，抵押合同约定由债务人或第三人提供抵押财产，担保主债权的实现。但由于双方疏忽或者其他原因，并未到房管部门办理抵押登记，那么未办理抵押登记在实务中引起的法律后果是什么，值得我们探讨。

※实务中风险分析

    1、未办理抵押抵押登记在法律上会导致抵押权不能设立。我国法律规定以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物作为抵押财产设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。根据法律规定，办理抵押登记是抵押权设立的生效要件，但需注意的是抵押权是否设立并不影响抵押合同的效力。抵押权未能设立的，债权人在法律上是不能就抵押财产享有优先受偿的权利。

2、因未办理抵押登记导致不能对抗善意第三人。我国法律规定以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，正在建造的船舶、航空器等财产设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。所以，根据法律规定，办理抵押登记是对抗第三人的法律要件。在实务中，若就抵押物依法设定抵押之后没有办理抵押登记，又为其他债权作担保的，并且办理了登记手续，那么先行设定的抵押权人因未办理登记手续，不能对抗后设立并经登记的抵押权人；或者在设定抵押之后，抵押人将抵押财产转让，出租的，未经登记的抵押权人不得对抗已取得抵押财产的权利人和承租人。也就是说其房产还是会被出售、出租、抵押的，无法最大程度维护债权人的合法权益。


    ※法律法规

    《中华人名共和国物权法》

    第十五条　当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
    第一百八十七条　以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
　　第一百八十八条　以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
　　第一百八十九条　企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
　　依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

    《中华人名共和国合同法》

    第一百零七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

 【律师点评】

以不动产作为抵押财产为主债权担保的，在抵押合同签订之后应当办理抵押登记，抵押合同自双方签字之日起生效，或合同约定的条件成就时生效。抵押权自办理抵押登记时设立，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。抵押权未能设立的，债权人在债务期限届满之后就丧失了以抵押财产的价值优先受偿的权利。但依法签订并成立生效的合同受法律保护，如果未办理抵押登记是由于抵押义务人的原因造成，那么抵押义务人应当向债权人承担违约责任。


    ※建议

    1、出借人在签订借款合同时，为保证债务履行期限届满之后顺利实现债权应当为主债权设定担保，如果选择抵押物进行担保的，应当明确抵押人办理抵押登记的义务、抵押财产担保的范围以及未办理抵押登记应承担的违约责任。

2、抵押合同签订之后，为保证债权人债权到期后能够以抵押财产优先受偿，或者对抗其他善意第三人，债权人应当督促抵押人尽快办理抵押登记。

3、抵押权人应当审查抵押财产的权利归属以及权利状况，明确抵押人是否为抵押物的权利人，抵押物是否设定抵押，是否出租使用，或虽设定抵押，但先行设定的抵押权实现后抵押物的剩余价值是否能足以偿还需要担保的债权。