案情：

    被告人谢某，原系某村支部书记。该村因部分土地被征用共获得各类土地补偿费用１３８万余元，其中包含土地补偿费、青苗费、劳力安置费、粮煤补贴费四项，其中粮煤补贴费系根据该村所属镇政府有关专门文件规定所收，总额为４８万元。时任该村支部书记的被告人谢某利用职务便利将１３８万余元中的３８万余元取出后用于个人炒股，时间达６个月之久。后谢某在被审查其他问题时主动交代了该犯罪事实并退出所有挪用款。

    分歧意见：

    对于本案的定性，存在两种分歧意见。

    第一种意见认为，谢某构成挪用公款罪。理由如下：根据全国人大常委会九届十五次会议通过的关于刑法第九十三条第二款的解释（以下简称《解释》），谢某系协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的村民委员会等村基层组织人员，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依法从事公务的人员”，其挪用的款项为土地征用补偿费用，谢某利用职务便利挪用该笔款项的行为，适用刑法第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪。

    第二种意见认为，谢某构成挪用资金罪。理由如下：《解释》中所说的土地征用补偿费用，必须是《土地管理法》第四十七条第二款中明确规定的补偿费用，即土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。谢某挪用的款项并不能明确是属于以上哪项内容，而粮煤补贴费是根据镇政府文件所征收，不属于《土地管理法》第四十七条第二款中明确规定的补偿费用，由于其挪用数额３８万余元没有超过粮煤补贴费的数额４８万余元，在所挪用款项属性不明的情况下，根据有利于被告人的原则，应该认为其挪用的款项不属于公款，因而应认定谢某构成挪用资金罪。

    评析：

    笔者同意第一种意见。

    本案争议焦点集中在对《解释》的理解上：一是村党支部书记是否属于该解释所说的村基层组织人员；二是如何界定村基层组织人员的公务行为；三是如何界定村基层组织人员侵吞、挪用的款项的性质。

    关于第一个问题：在我国，村基层组织一般为村民委员会，而《解释》采用的是“村民委员会等村基层组织人员”的表述方式，可见，能够以国家工作人员论的村基层组织并不限于村民委员会。也就是说，《解释》对村基层组织采用的是事实概念。根据村民委员会组织法第三条，“党的基层组织……发挥领导核心作用”，现实中在不少地区，村党支部实际行使村民委员会的许多职权，有的地方的村党支部与村委会甚至合为一体，无法区分。因此，当村党支部协助人民政府从事《解释》所列举的七项行政管理工作时，应当属于《解释》中所说的村基层组织。
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    关于第二个问题：《村民委员会组织法》第四条第二款规定，村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。《解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事所列七项行政管理活动，属于《刑法》第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务。并且从第七项规定“协助人民政府从事的其他行政管理工作”来看，《解释》的立法方式是列举加描述式，由此可以确定，村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的行为属于公务行为。

    关于第三个问题：《土地管理法》中规定的土地征用补偿费用的种类是确定的，但有权规定有关具体费用的标准的机关还包括省级人民政府。在现实中，有的地方政府甚至村基层组织根据各地的一些具体情况制定一些土政策，在国家和省级政府规定的项目和标准以外另行规定一些土地征用补偿费用名目，如本案中的粮煤补贴费。针对这类情况，如何判定其挪用行为和挪用款项的性质，又要区分两种情形：

    一是以上款项是同时或分别征收但是分账管理、分别使用。此时要看根据土政策征收有关费用的行为是否属于协助人民政府从事行政管理的行为，本案中的“粮煤补贴费”的征收、管理和使用的依据是镇人民政府的文件。根据我国宪法，乡、民族乡、镇的人民政府是我国最基层的人民政府。此时虽不能认为村党支部征收并管理使用的该费用属于所谓的“《土地管理法》明文规定的土地征用补偿费用”，但是村党支部的这类行为应当属于《解释》第七项“协助人民政府从事其他行政管理工作”。也就是说，无论镇政府制定和执行这一文件是否有明确的法律依据，都不能否认村党支部是作为村基层组织在协助人民政府进行行政管理活动。而村基层组织人员在行使该职权时所经手管理的款项应当属于公款。当然，如果是村党支部自己制定的政策并自行收费并管理使用的，因其不符合“协助人民政府从事行政管理活动”的前提条件，则不能以国家工作人员论，也不能认为其行为是公务行为，其挪用的款项也不属于公款。

    二是这些以土政策为依据的费用和国家规定的费用同时征收，并且是作为一笔基金同时管理使用，无法相互区分。此时根据《解释》，因村基层组织对该基金进行管理、使用的行为仍然属于协助镇政府从事行政管理工作的行为，无论纳入该基金管理的资金的来源是否属于根据《土地管理法》所应征收的费用，一旦所收取的费用纳入该项基金，在该基金范围内管理的资金当然地属于公款，经手管理的村基层组织人员利用职务便利挪用所经手管理的这些款项的行为属于挪用公款的行为。
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    本案中，由于该村所得１３８万余元各类土地补偿费用并没有进行特定化的划分，兼之所谓的粮煤补贴费系根据镇政府文件收取，作为村党支部书记的谢某利用协助镇人民政府从事行政管理工作的便利挪用其经手管理的公款的行为，应当属于挪用公款的行为。