?关于职务犯罪主体“国家工作人员”的概念，在刑事法制实务和刑事法学研究中是一个长期有争议的问题。1997年修订的刑法对这一概念的内涵作了比较详细的列举，但是，刑法第九十三条第一、二款在列举之后仍然采用了一个概括式的表述，即国家工作人员还包括“其他依照法律从事公务”的人员，其外延的不确定性使新的争议再次发生。在司法实务中，争议直接地影响到职务犯罪案件在实体法上的定罪量刑和程序法上的管辖分工，有的案件甚至因为认识分歧导致基层群众告状无门，不利于矛盾的化解和社会的稳定。针对这一状况，修订刑法施行之后不久，有关部门即着手准备对刑法相关规定作立法解释。
2000年4月29日，全国人大常委会九届第十五次会议通过了《关于刑法第九十三条第二款的解释》，这是多年来立法机关首次以立法解释的形式对刑法规范的含义进一步明确界限。该立法解释规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的下列行政管理工作，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的活动：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助村自治事务款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。这个立法解释，对解决农村基层组织人员职务犯罪的法律适用和确定公安、检察机关职能管辖的分工问题具有重要意义。
至此，在查处农村基层组织人员职务犯罪工作中，围绕犯罪主体和相关的法律适用问题的争议应当得到了解决。正如博登海默在他的名著《法理学：法律哲学和法律方法》一书中所指出的那样，“时滞”现象是法律常见的一个弊端。这是因为法律必须使人对行为的后果可以预期，因此，应当保持稳定，稳定即意味着法律在一定时间保持不变，而社会不因为法律的不变而停止发展；从立法技术上看，法律规范往往是概括而抽象的，而社会生活却是常常变动着的，生动而具体的。从局部看，某些立法固然存在着超前的问题，但是，从宏观上观察，法律总是不可避免地落后于社会生活现实。在职务犯罪主体问题上，根据目前的检察实践和审判实践，围绕基层组织人员职务犯罪问题的争议，旧的问题刚刚解决，新的争议就已发生。
一、分歧意见
某市检察系统根据群众举报，于去年底今年初立案侦查了6件基层组织人员职务犯罪案件。对这6起案件在诉讼过程中如何定性处理，发生意见分歧。
从犯罪主体情况看，有三个案件的行为主体是村党支部书记，两件是村民委员会主任，一件是乡法律服务所聘用的人员（法律服务所在行为当时是集体事业性质的单位）。从犯罪客观要件看，村基层组织人员作案时“利用职务之便”的行为事实特征，总体上有四种形式：1.利用从事公务活动之便，如征兵、户籍等协助政府从事的公共事务管理活动；2.利用办理村自治事务之便，如在农村村民居住区改水、改厕、修筑公用设施等纯粹属于村民自治范围内的与政府行政管理工作无关的公益事项，以及提供法律服务等公益性集体事业性质的服务活动，这些公益事项和集体事业，均非协助政府从事行政管理，亦非企业性质的经营活动，而是村的自治事项；3.利用管理或者经营村集体经济活动的职务之便，如营利性的商品房建造、村办企业发包、村办企业工程发包、村固定资产出租、村办企业使用村集体所有的土地等。从犯罪客体要件上看，五件为收受他人财物的贿赂案件，破坏了公职活动的廉洁性；一件是非法占有公共财物的案件，侵犯了公共财产。
（一）侦查部门意见
反贪侦查部门认为，前述案件均属于其他依照法律从事公务的人员利用职务实施的犯罪，应定性为贪污、受贿，故以贪污罪或受贿罪侦查终结移送审查起诉。
（二）起诉部门意见
1.前述案件中的部分事实可以认定为贪污、受贿、挪用公款犯罪（以下简称贪污受贿类犯罪）。凡属于全国人大常委会立法解释规定的“协助政府从事行政管理工作”过程中的职务犯罪，可以认定为贪污受贿类犯罪。其他事实凡不符合立法解释规定的七项内容的，均不能以贪污受贿类犯罪认定。
2.部分事实属于法无明文规定因而不能定罪。即村基层组织工作人员利用办理本村自治事务（村内公益事项、公益服务）的职务之便而发生的权钱交易行为，因不属于协助人民政府从事行政管理工作的范围，故不能以受贿犯罪认定；由于该行为不是在企业经营活动中而是在村自治事务办理过程中发生的，故也不构成公司企业人员受贿罪，这种行为属于法无明文规定的情形，只能认定无罪。而基层组织人员在村自治事务办理过程中，非法占有或者挪用单位财物资金的行为，可以认定职务侵占罪和挪用资金罪。
3.部分事实构成公司企业人员受贿犯罪和职务侵占罪。基层组织人员利用管理或者经营村级集体经济活动的职务之便而实施的相关危害行为，可以定性为公司企业人员受贿罪和职务侵占罪、挪用资金罪。
4.个别人员认为党支部是否基层组织不明确，故不能对党支部书记的行为认定贪污受贿犯罪。多数意见认为，农村党支部当然属于基层组织，且处于领导核心地位，故党支部书记的行为应当适用立法解释的规定认定法律性质。党支部书记领导村民委时，协助政府从事行政管理工作，亦应属于依法从事公务。如果党支部人员兼职村民委或者村集体经济组织职务的，以其行使的职务作为确定行为性质的标准，党支部人员利用兼任村集体经济组织的职务从事经营活动时，应视同集体经济组织人员，可以成立公司企业人员的犯罪。
总之，侦查部门将村基层组织人员的职务犯罪行为一律认定为贪污受贿类犯罪；而起诉部门除了少数意见主张按照侦查部门的意见定性，个别意见主张对党支部人员的行为不定罪外，多数意见主张，根据法律和立法解释的规定，区分情况分别处理：凡利用协助政府从事公务的职务之便的行为，可成立贪污、受贿和挪用公款罪；利用集体企业从事经营活动的职务之便的行为，可成立职务侵占、公司企业人员受贿和挪用资金罪；利用村民委从事村自治事务管理和村公益服务之便的行为，只能构成职务侵占和挪用资金罪，但收受他人财物的行为既不能成立受贿罪，也不能成立公司企业人员受贿罪。
二、法律精神
如何对基层组织人员利用职务实施的行为准确定性，前提是正确把握有关立法、法律解释等规范性文件的精神。只有准确理解了法律等规范性文件的精神，才可能正确地适用法律。
这些规范性文件包括：宪法关于农村村民委员会的规定（即宪法第一百一十一条）、村民委员会组织法的规定、刑法和全国人大常委会立法解释的规定、地方人大及其常委会实施村民委员会组织法的地方立法、地方性法规中有关村经济合作社等农村社区性集体经济组织的规定、高法司法解释中关于农村村民小组长案件适用法律的解释、全国人大常委会法制工作委员会关于村民委和村经济合作社相互关系的批复以及最高人民检察院关于贯彻前述立法解释的通知等规范性文件。在执行这些规范性文件时，不能断章取义，而应注意各种规范性文件之间的内在逻辑关系。
要理解全国人大常委会对刑法第九十三条第二款的解释，应当把握两个原则：从刑法角度看，这是一个为了明确界限的限制性立法解释，凡立法解释未明确规定的，在司法中不能对相关问题作没有法律依据的扩大化理解，对有明确规定的，则应严格执行，不能有法不依；从农村基层组织的状况看，由于基层党务、公务、村务和经济事务等均由村支部、村民委、经济合作社等组织承担，有时任职可能交叉，甚至分工界限不明确，故适用刑法时必须结合宪法、村民委员会组织法和其他相关法律规范性文件，一并把握其刑事立法和立法解释的精神。
（一）从犯罪主体角度，首先要正确把握“村基层组织”的含义
1.党支部人员属于立法解释规定中所指的基层组织人员
有观点认为村党支部是否属于村基层组织在立法解释中无明确规定，因而不能将村党支部理解为立法解释规定的基层组织。这种观点是错误的。村民委员会组织法对党支部已有明确的规定，党支部完全属于立法解释中所指的村“基层组织”。村民委员会组织法第三条规定：“中国共产党在农村的基层组织，按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。”此处所说的“基层组织”与立法解释中的“基层组织”应属于同一个法律概念。另外，根据我国宪法序言的规定和政治生活的实践，中国共产党是我国政治生活和社会生活中的政治领导力量，村民委员会组织法更是在法条中明确规定党的基层组织即村支部，“发挥领导核心作用”。因此，按照政治生活的实际，如果村民委员会是基层组织，其工作人员利用职务犯罪可以构成贪污受贿罪，而对其实施领导的党支部人员反而不能对其职务行为承担刑事法律责任，这在逻辑上是说不通的。
立法解释的表述是“村民委员会等村基层组织”，这一表述意味着村基层组织不限于村民委员会。根据我国的政治和法制实践，执政党的组织与其所领导的同级的法律意义上的组织，一般而言，在刑法上具有相同的法律地位，即行使相应的权力、承担相同的责任；但因立法技术原因，立法文件往往不在法律文件中将党的组织进行表述（如刑法上只讲“国家机关”，而未表述为党和国家机关；同时，个别法律文件如村民委员会组织法、国防法和公司法等少数法律也对党的组织作了规定）。不管有无明文表述，人们均将党的组织赋予与同级法律意义上的组织相同的性质。比如，人们在执行刑法时，从来没有怀疑过乡以上各级党委这些党组织属于刑法上所指的国家机关。同理，企业的党组织工作人员，除了党务行为以外，他们在从事企业事务管理时，一般而言应视同企业工作人员。因此，将村党支部的工作人员视为村基层组织工作人员，这在刑法学界和司法实务中基本无争议。
2.村民委员会分设的村民小组和下属委员会是否属于立法解释规定的“基层组织”
立法解释行文中明确将村民委员会列举为村基层组织。需要特别注意的是，村民委员会组织法第十条的规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选。”第二十五条规定：“村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。人口少的村的村民委员会可以不设下属委员会，由村民委员会成员分工负责人民调解、治安保卫、公共卫生等工作。”
村民小组和村民委员会下属委员会是否立法解释中所指的基层组织？如果将它们视为基层组织，则其工作人员在协助人民政府实施行政管理工作中所实施的职务犯罪行为，则可定性为贪污受贿类犯罪，否则，将不能被认定贪污受贿类犯罪。
无论是持哪种观点均有缺陷。同意将这些组织视为基层组织的观点，认为这些组织本身属于村民委员会派生的机构，在语义上应当包括在基层组织的范围之内。尤其是下属委员会的人员，依法可由村民委员会工作人员兼任，故应当按照基层组织人员对待。相反的观点认为，最高法院曾经有司法解释规定，村民小组长利用职务侵吞财产的行为，按照职务侵占罪定性。而且，能够协助人民政府的基层组织，是村级基层组织，村分设的村民小组和下属委员会，只是协助村级组织工作的组织，与村基层组织有区别。
3.村经济合作社等农村基层社区性集体经济合作组织是否属于立法解释规定的基层组织问题
按照民法通则、土地管理法和地方性法规的规定，我国农村除了党支部和村民委员会外，还设有社区性的集体经济合作组织。
如《浙江省村经济合作社组织条例》规定：“本条例适用于村经济合作社和其他名称的农民集体所有制的村级社区性、综合性合作经济组织。”第四条：“设立村经济合作杜，应当经乡（镇）人民政府审核同意后，向工商行政管理部门登记注册，取得法人资格，社长为法定代表人。”第六条：“村经济合作社对本村农民集体所有的土地依法行使经营、管理权。”
另据浙江数据在线http：／／www.zj001.com／zj001／5／5－2／5－2－31.htm信息：浙江省委、省人民政府于1995年春在桐乡市进行农村集体资产管理体制综合改革的试点，改革的重点和措施是：“建立健全乡村集体经济组织乡一级，根据政企分开的原则，建立代表全乡农民利益的社区性财团型乡集体经济组织，负责乡集体资产的管理、经营、投资，实现集体资产保值增值；村一级，主要是明确村经济合作社作为集体资产的产权主体和经营管理实体的地位，对全村农民集体所有的企业资产、土地、资金行使经营管理权……”
根据全国人大常委会法制工作委员会“对关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的请示的答复”（1992年1月31日）的规定：“民法通则第七十四条第二款和土地管理法第八条第一款规定，‘集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理’。村民委员会组织法第四条第三款规定，‘村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。’同意省农委的意见，即依照上述规定，集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有的，应当由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理，没有村农业集体经济组织的，由村民委员会经营、管理。”
根据以上法律法规和全国人大常委法工委的答复，村经济合作社既是向工商行政管理部门登记注册的经济法人，又行使一般企业所不具有的管理职能。因此，经济合作社应当属于立法解释中所指的村基层组织。因为村经济合作社属于村级社区性、综合性合作经济组织，它与普通的村办企业等单纯的经济实体不同，除自身经营外，还负有某些管理职责。另外，它的职责与村民委员会的职责存在交叉，这种状况为法律和全国人大有关答复所认可。因此，村经济合作社的地位应当属于村基层组织。
（二）从职务性质角度，要区分三种情况：依法从事公务、村内自治事务与村级经营活动
依法从事公务，全国人大立法解释将其限制在七项范围之内。其实质是村基层组织协助人民政府从事行政管理工作。惟有在这七顶事务中，才存在依法从事公务的可能，因而才可能成立贪污受贿犯罪。除了这七项，贪污受贿犯罪不能成立。
村民自治范围内的事务，是指人大立法解释的七顶事务之外的非经营性质的村内公益事业和公益服务等自治事项，既非协助政府从事行政管理，亦非企业经营性质的村自治事务建设和公益服务活动。在此种活动中，村基层工作人员利用职务进行的犯罪，不能成立贪污受贿犯罪，但可以成立职务侵占罪和挪用资金罪（两罪适用于公司企业和其他单位）。特别需要说明的是：此种职务活动中不能成立公司企业人员受贿罪，因为村民委员会不是公司企业。
进行经营活动，即村经济组织从事以营利为目的的经营性行为。在此范围内利用职务进行犯罪，成立职务侵占罪、挪用资金罪和公司企业人员受贿罪。
村支书如果兼任村集体经济组织职务，按照地方性法规的的规定，村经济合作社等社区性经济组织属于农村集体所有制的经济组织；按照农村的社会实践，一般由党支部书记任合作社社长，故，如果某人利用经济合作社社长的职务时，也可成立公司企业人员的犯罪。
三、司法适用
根据以上法律精神，在处理涉及农村基层组织人员职务犯罪案件时，应当将三种组织（党支部、村民委、合作社）与三种职务（公务、自治事务、经营事务）排列组合，然后决定当事人的行为应当适用哪一法律认定行为性质。
只有村基层组织（党支部、村民委和合作社）协助政府从事公务活动时，基层组织人员利用职务实施的行为才能根据刑法和立法解释认定贪污受贿类犯罪；而村基层组织人员在集体经济组织进行的经营性活动中，利用管理或者从事经营活动的职务便利而犯罪的，认定职务侵占、挪用资金和企业人员受贿罪。
党支部和村民委员会人员在非公务非经营的公益活动中，利用职务之便侵吞财物、挪用资金的，可以成立职务侵占罪和挪用资金罪；在非公务非商务的活动中（即办理村自治事务的过程中）发生的村基层组织人员权钱交易的行为，既不能成立受贿罪，也不能成立企业人员受贿罪，这种行为属于法无明文规定的情况，按照罪刑法定原则，应当认定为无罪。最高人民检察院关于贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的通知（高检发研字[2000]12号）第三条规定：“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”
据法制日报2000年4月26日第二版《村公共事务管理工作不属公务》一文报道：4月25日，由全国人大法律委员会提请九届全国人大常委会审议的关于刑法第九十三条第二款的解释草案二次审议稿，将“村公共事务管理的工作”从解释草案中删去。原解释草案规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事本解释列举的8项行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。有些部门和地方提出，村委会等农村基层组织人员协助人民政府从事的行政管理工作具有政府行政管理的性质，属于依法从事公务的范围，而村委会等村基层组织自行管理村公共事务的工作是村民自治范围的事，不宜纳入依法从事公务的范围。法律委员会采纳了这一建议，删去了该项中“村公共事务管理的工作”的内容。据此，根据立法解释的制定过程看，村内自治事务已明确不属于依法从事公务。
如果检察机关在查处村基层组织人员职务犯罪案件时，遇到村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的事务如经营、管理活动时发生的案件，不能适用《解释》的规定时，可以在查明事实后，根据行为性质，如果涉嫌其他犯罪的，移交公安机关查处；如果因法无明文规定不构成犯罪的，可在查明事实后向基层政府提出检察建议，按照村民委员会组织法和其他法律法规处理。
四、需要研究的问题
由于农村基层组织人员的职务兼任情况比较普遍，有时还存在所任职务模糊不清的现象。因此，还有些问题无法统一认识。
1.党支部、村民委员会人员在不兼任经济组织职务的情况下，对村经济组织的经营事项拥有事实上的管理和决策权，他们利用这种权力而进行的贿赂行为，如果不属于协助政府从事行政管理的范围，则能否认定公司企业人员受贿罪，存在争议。
2.村民委员会分设的村民小组工作人员和村民委员会下属的委员会工作人员，能否等同于村基层组织人员，亦存在认识分歧。如前所述，最高法院曾有司法解释规定村民小组长利用职务侵吞财物，定职务侵占罪。但是，这一司法解释规定于全国人大常委会的立法解释之前，按照立法解释效力于司法解释的原则，司法解释与立法解释的精神不一致，应当按照立法解释的规定处理。如果村民小组长在协助政府进行行政管理（如计划生育、征兵、户籍、税费征收等工作中）利用职务实施的贪污受贿行为不能成立贪污受贿犯罪，是否与立法解释的精神一致，值得探讨。
3.村基层组织人员在既非公务又非企业事务活动中，利用管理村自治范围内事务的职务之便，收受贿赂，按照现行立法和司法解释，不能定罪。而在同样的职务活动中侵吞、挪用财物、资金的，则可以认定为职务侵占和挪用资金罪（因为这两条罪名规定在刑法第五章侵犯财产罪之中，其主体除了公司企业人员外，还明文规定包括“其他单位的人员”，见刑法第二百七十一、第二百七十二条）。在司法实践中，长期以来形成的观念与刑法的规定还存在着差距。因为人们一般认为，如果一个人的行为虽不能成立贪污罪，但可以认定职务侵占罪的，则其收受贿赂的行为即使不能成立受贿罪，亦应成立公司企业人员受贿罪。这种观念固然因与法不符而不足为据，但是，从立法与社会一般观念应当大体保持一致这一法律社会学的立场出发，从立法技术的角度看，既然贪污贿赂类犯罪和职务侵占、公司企业人员受贿犯罪这两大类犯罪曾经属于同一类犯罪，那么，在修订刑法时，将一部分贪污受贿犯罪行为剥离出来，规定为较轻的犯罪时，应当大体保持同步。然而，原来可以认定受贿罪的那部分危害社会行为（如村自治事项范围内的贿赂行为），现在却无法转化为“公司企业人员受贿罪”，至少反映了刑法在修订时还有一定的疏漏。
李永红
