「案情」

    被告人：王剑春，男，38岁，陕西省长安县子午镇九村农民，曾任本村第二皮鞋厂会计，后又承包该鞋厂一年。1992年7月27日被逮捕。

    被告人王剑春于1987年底和村委会签订了承包村办第二皮鞋厂的合同，承包期为1987年12月31日至1988年12月31日。合同规定承包人王剑春应向发包方村委会交纳承包利润26000元，超利润部分实行税后二八分成，王剑春得八成，村委会得二成。王剑春承包鞋厂后任厂长兼会计，按合同规定向村委会上交了承包利润26000元。1988年4月7日，王剑春采取收入不进帐的手段，将中国人民解放军3513厂第二营业部汇给鞋厂的25502.7元中的10500元据有已有。同年6月和12月，王剑春分两次将鞋厂的61双皮鞋卖掉，又采取收入不进帐的手段，把皮鞋款2066.5元据为己有。1989年1月25日，王剑春在与村委会决算之前，将鞋厂在子午信用社的存款3500元转至九村分社，提取现金后据为已有。

    此外，1987年王剑春在担任鞋厂会计时，将鞋厂的砂轮机卖给长安县立元村的农民赵卫军，得款170元据为已有。1988年4月，王剑春组织鞋厂职工春游时，多报车费40元据为已有。

    综上，王剑春共占有鞋厂资金16276.5元，案发后退出赃款5075.09元。

    「审判」

    陕西省长安县人民法院经公开审理认为，被告人王剑春身为集体所有制企业的承包经营者，利用职务之便侵吞集体资金16276.5元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法严惩。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第一款和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款第（2）项、第十二条的规定，于1992年10月5日作出判决如下：

    一、被告人王剑春犯贪污罪，判处有期徒刑六年。

    二、被告人王剑春除已退赔5075.09元外，其余赃款应继续退赔。

    宣判后，王剑春以自己不构成贪污罪为理由，提出上诉。在上诉期间，王剑春之妻又替王退赔3000元。

    陕西省西安市中级人民法院经过二审审理查明，王剑春承包本村第二皮鞋厂属于个人承包，在承包期间王剑春按合同规定交纳了承包利润，履行了合同的主要条款，但又违反合同关于超利润部分实行税后二八分成的规定，在与发包方决算前将16066.5元据为已有。经审查，王剑春承包鞋厂的超利润部分为13370.67元，扣除税金4357.62元，剩余9013.05元。按承包合同规定，该部分款项发包方村委会分二成，计1802.61元，承包人王剑春得八成，计7210.44元。二审法院认为，王剑春提前占有的资金16066.5元中有7210.44元属于其合法的承包收入，不应计算在贪污数额之内，其余8856.66元属于王剑春利用职务之便所侵吞的集体资金。加上王剑春在担任会计时贪污的卖砂轮机款170元，组织职工春游时多报的车费40元，王剑春共计贪污集体资金9066.06元。王剑春否认自己贪污的理由不能成立，本院不于采纳；原审判决定性正确，但计算贪污数额不符合实际情况，应予纠正。考虑到王剑春已将大部分赃款退出，可酌情从轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（三）项的规定，于1993年9月6日作出判决，撤销长安县人民法院对本案的判决，对上诉人王剑春以贪污罪判处有期徒刑二年，缓刑二年。
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    「评析」

    本案在二审审理期间，对于被告人王剑春在担任鞋厂会计时将出卖砂轮机所得之款据为已有，以及在组织职工春游时多报车费的行为，在定性上没有异议，认为均属贪污行为。但对于王剑春承包鞋厂期间，在与发包方决算之前，将鞋厂收入款16066.5元据为已有的行为，在定性上存在三种不同意见。

    第一种意见认为，王剑春与发包方村委会签订的鞋厂承包合同，属于按比例分配利润的承包形式，尽管他已经向发包方交纳26000元承包利润，但承包合同明文规定，承包人除向发包交纳承包利润外，超额利润实行二八分成，在分成之前该部分财产应认定为公共财产。王剑春在决算分成前，采取收入不进帐手段，将鞋厂的16066.5元据为已有，其行为已构成贪污罪。原判认定王剑春的贪污数额准确，量刑适当，应予维持。

    第二种意见认为，王剑春承包鞋厂后，已按合同规定向发包方村委会交纳了承包利润，而承包合同中规定的超利润部分实行税后二八分成的条款对王剑春显失公平。该条款应予撤销，超利润部分应属于王剑春个人的合法收入。因此，不管王剑春采取何种手段占有该部分款项，都不应认定为贪污，而只是取得自己合法的收入。王剑春的行为不构成贪污罪，应宣告无罪。

    第三种意见则认为，王剑春承包的鞋厂是村委会办的集体企业，属集体所有制性质，王剑春承包该厂属于个人承包。在承包期间，王剑春基本履行合同，按约交纳了承包利润26000元。但他也违背了合同中关于超利润部分实行税后二八分成的规定，在没有和发包方村委会决算分成之前，采取收入不进帐和转帐提款的手段，擅自将鞋厂的收入款16066.5元据为已有。该部分款中既有集体资金也有承包人王剑春合法的承包收入。因此，将此款全部算作贪污数额不妥，全部认为是承包人合法收入也不符合法律精神，承包人王剑春贪污的款项只是其中属于集体的那一部分。

    西安市中级人民法院在二审中采纳了上述第三种意见，分清了哪些是王剑春的合法收入，哪些是王剑春的贪污款项，从而使本案得到正确处理。