「案情」

    被告人：陈建国，男，39岁，湖北省云梦县人，个体书商。1996年1月18日被逮捕。

    被告人：王红有，男，28岁，河北省元氏县人，原系山西省太原市仁达书社负责人。1996年1月18日被逮捕。

    被告人：刘金柱，男，31岁，河北省满城县人，原系满城县燕龙印刷有限公司经理。1996年1月18日被逮捕。

    被告人：张文声，男，59岁，山东省德州市人，原系航空航天部165所高级工程师（停薪留职）。1996年1月18日被逮捕。

    被告人：古永民，男，31岁，四川省新都县人，原系河北省保定市永民书刊发行部负责人。1996年1月18日被逮捕。

    被告人：何建平，男，34岁，河北省容城县人，原系河北省保定市文化局干部。1996年1月20日被逮捕。

    1994年3月，被告人陈建国以牟利为目的，编制了淫秽图书《奇异的性婚俗》内文底稿、目录和内容提要，伪造了“河南人民出版社付印通知单”底样。1995年5月，陈建国在陕西省西安市骊声电脑排版服务部让被告人张文声制作《奇异的性婚俗》一书的内文版底片。张文声在陈没有任何委印手续的情况下，按陈的要求制作了《奇异的性婚俗》内文版底片80张，打印了陈建国伪造的“河南人民出版社付印通知单”2份，收费560元。同年10月，陈建国从挂历征订单和扑克牌上选择了裸体图画，配以格调低下的文字，设计成了《奇异的性婚俗》一书的封面版底样；伪造了河南人民出版社关于《奇异的性婚俗》一书系正式出版物的“证明”，并加盖了伪造的“河南人民出版社出版科”的印章。尔后，陈建国与被告人王红有商定合伙出版发行《奇异的性婚俗》一书，由陈建国负责制版和出版手续，王红有负责印刷及发行，所需费用各自垫付，获利二人均分。

    1995年11月2日，王红有在明知没有跨省委印手续的情况下，携带《奇异的性婚俗》一书的全部底片和陈建国伪造的“河南人民出版社付印通知单”和“证明”，到河北省满城县燕龙印刷有限公司找到被告人刘金柱，联系印刷。刘在明知本公司不具备承印外省正式出版物的资格和没有跨省委印手续的情况下承接了印刷业务。次日，刘金柱到保定市文化局新闻出版处找到被告人何建平，办理印刷《奇异的性婚俗》一书的“准印证”。何建平也明知刘金柱的印刷厂没有承印外省正式出版物的资格，且《奇异的性婚俗》一书没有跨省委印手续，违章给刘金柱开具了准印该书15000册的“准印证”。截至1995年11月20日，刘金柱实际共印《奇异的性婚俗》成书77440册，并按王红有提供的单位发货，共收印刷费等10.3万元。同时，被告人古永明以其书刊发行部的名义协助王红有制作了《奇异的性婚俗》一书的征订单，并提供帐号让王使用。古又将《奇异的性婚俗》3200册运到北京书商党世明（另案处理）处。至案发前，《奇异的性婚俗》一书发行至全国36个城市，共计62080册。经有关部门鉴定，《奇异的性婚俗》确属淫秽出版物。因该书有污辱伊斯兰教的内容，各地穆斯林群众纷纷提出强烈抗议。
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    「审判」

    河北省保定市中级人民法院经过公开审理认为，被告人陈建国、王红有以牟利为目的，伙同被告人刘金柱、张文声、古永民非法制作、贩卖淫秽物品，其行为均已构成制作、贩卖淫秽物品罪，并造成严重的社会危害后果。其中被告人陈建国、王红有系本案主犯，犯罪情节特别严重，依法应从重处罚；被告人刘金柱、张文声、古永民系从犯，被告人刘金柱、张文声所犯罪行情节严重，但鉴于三被告人在本案中处于从犯地位，依法分别予以从轻处罚。被告人何建平身为国家工作人员，不正确履行职责义务，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，鉴于其认罪态度好，故在量刑时予以考虑。据此，该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条、第七条和《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十四条、第五十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第一百八十七条的规定，于1996年2月29日作出刑事判决如下：

    一、被告人陈建国犯制作、贩卖淫秽物品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元。

    二、被告人王红有犯制作、贩卖淫秽物品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币三万五千元。

    三、被告人刘金柱犯制作、贩卖淫秽物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币十万零三千元。

    四、被告人张文声犯制作淫秽物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，没收违法所得人民币五百六十元。

    五、被告人古永民犯贩卖淫秽物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。

    六、被告人何建平犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年。

    宣判后，被告人古永民以不构成贩卖淫秽物品罪为理由，提出上诉。

    河北省高级人民法院经过二审审理认为，上诉人古永民和原审被告人陈建国、王红有、刘金柱、张文声以牟利为目的、制作、贩卖淫秽物品，何建平玩忽职守，均已构成犯罪，且后果严重。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人古永民协助王红有制作了《奇异的性婚俗》一书的征订单并提供银行帐号让王使用，又将该淫秽图书3200册运到北京书商党世明处，原审判决认定其犯有贩卖淫秽物品罪并无不当。古永民认为其行为不构成犯罪的理由不能成立。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项的规定，于1996年4月4日作出刑事裁定：驳回古永民的上诉，维持原判。
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    「评析」

    这是一起在全国造成严重影响并引起社会普遍关注的案件。在审理过程中，对被告人何建平的行为定玩忽职守罪没有异议，但对陈建国等其他五名被告人的行为如何定罪意见分歧。

    一种意见认为应定投机倒把罪。1987年11月27日，最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》第一条规定：“以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的，以刑法第一百一十七条投机倒把罪论处；数额巨大的，适用刑法第一百一十八条；情节特别严重的，适用《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定。”第二条又规定：“以营利为目的，从事淫书淫画、淫秽音像的出版、印刷、发行、销售活动的，以刑法第一百七十条制作、贩卖淫书淫画罪论处；其中非法经营或者非法获利的数额巨大或情节严重的，不仅触犯了制作、贩卖淫书淫画罪，也触犯了投机倒把罪，应以投机倒把罪论处。”1990年7月6日，最高人民法、最高人民检察院《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》第二条又重申了上述《通知》第二条的规定，并且对制作、贩卖淫秽物品的数量及适用法律问题作了具体规定。本案被告人陈建国等五人以牟利为目的，编制淫秽图书，假冒河南人民出版社的名义，违反国家有关书刊出版发行管理规定，进行非法出版活动，非法经营数额巨大，情节严重，根据上述司法解释的规定，其行为应定投机倒把罪。

    另一种意见认为应定制作、贩卖淫秽物品罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》和《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》这两个司法解释，都是在全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）公布施行前作出的。1990年12月28日《决定》公布施行后，情况有了变化。《决定》第二条规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。情节较轻的，由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定处罚。”“为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。”由于《决定》对走私、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的犯罪作了专门规定，有独立的罪名和法定刑，这就不仅是对淫秽物品犯罪的重新规定，而且是把这类犯罪从其他相关的罪名（走私、投机倒把等）中分离出来，规定为独立的犯罪。依照后法优于前法、特别法优于普通法的法律适用原则，对于《决定》公布施行后发生的制作、贩卖淫秽物品的行为，应当适用《决定》定制作、贩卖淫秽物品罪，不应再适用上述“两高”的司法解释定投机倒把罪。只有出版、印刷、发行、销售的非法出版物不是以淫秽为内容，才可以按照“两高”的解释，以投机倒把罪论处。1991年1月7日最高人民法院在关于正确执行《决定》的通知中规定：“对在《决定》公布施行后发生的案件，依照《决定》的规定办理。”并且特别指出：“对依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》第二条处罚的犯罪行为，尚未处理或者正在处理的，均不再以投机倒把罪论处，应依照《决定》第二条中的有关规定追究刑事责任。”本案被告人陈建国等五人制作、贩卖淫秽物品的行为发生在《决定》公布施行之后，理应适用《决定》定制作、贩卖淫秽物品罪。
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    本案一、二审法院采纳了上述第二种意见，对陈建国等五名被告人的行为定制作、贩卖淫秽物品罪，是正确的。