张某系某经销纺织机械的个体户，去年6月，张某为了扩大经营，从劳务市场招聘了一名下岗人员刘某，并且双方还签订了一份劳务用工合同。合同内容是：刘某白天负责为张某销售纺织机械，晚上为其看管仓库，月工资1000元，但若货物遭毁损或被盗刘某须负责赔偿。

　　同年9月24日晚10许，张某乘刘某上厕所之机，用自己掌握的钥匙（张某与刘某都有仓库门钥匙）打开仓库门，盗得纺织机械3台，价值人民币4600余元。第二天，张某以刘某看管不严致货物被盗为由，要求刘某按价如数向其支付了货物赔偿金，后刘某觉得有疑遂向公安机关报案而案发。

　　对本案中张某的行为应如何定性，实践中有三种不同的意见：

　　第一种意见认为，张某的行为构成了盗窃罪。第二种意见认为，张某的行为构成了诈骗罪。

　　第三种意见认为，张某的行为构成了侵占罪。其理由是：张某与刘某作为货物保管的委托人与受托人，尽管对货物的占有存在着上位与下位的区分，但两者之间实际上还是一种共同占有关系，具体而言，即作为上位者的张某系主占有者，而作为下位者的刘某系从占有者，而既然作为上位者的张某也是货物的占有者，那么其避开下位者（从占有者）拿走货物，也就是说取走自己所占有的财物，当然谈不上夺取占有，而盗窃罪作为夺取罪，其基本特征就是夺取占有。但是，由于刘某对其保管中的货物存在民事责任，因而张某乘其不备盗走其占有的货物侵害了刘某的财产权，是故，对张某的行为应按侵占罪定罪处罚。

　　笔者同意上述第二种意见。众所周知，刑法上的占有是以事实上对财物的支配为基本特征，占有的有无，也就是人对财物是否处于支配状态，对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。通常认为，占财产犯罪绝大多数的取得罪按其性质可分为夺取罪与侵占罪两类，两者的区别在于是否侵害了他人对财物的占有，具体而言，如财物在他人的占有之下，行为人采取非法手段夺取，就有可能构成盗窃等夺取罪；反之，如财物不在他人占有之下，而是由行为人占有或不为任何人占有，那就不可能构成盗窃等夺取罪，而有可能构成侵占罪。就本案来看，第一种意见认为张某构成盗窃罪，其依据在于将下位者的刘某看做是独立占有者；第二种意见认为张某构成诈骗罪，其依据在于将下位者的刘某看做是辅助占有者；第三种意见认为张某构成侵占罪，其依据在于将下位者的刘某看做是共同占有者。那么，张某与刘某之间究竟应是何种占有关系呢？根据我国刑法理论通说，若上位者直接监视下位者管理财物，下位者只是物理、机械地对财物进行支配时，那么，此时下位者只是单纯监管者或辅助占有者，也就是说，此种情况下应认为是上位者占有财物；反之，若上位者只是从宏观上管理控制财物，而委托下位者直接管理、支配财物，且下位者对其管理、支配的财物具有相当处分权，则可认为此时下位者对财物存在占有，也就是独立占有者。就本案来看，刘某虽受张某的委托直接管理、支配财物，但其对保管中的财物却不具有处分权（对货物毁损的民事责任只是其保管义务不履行的后果，而非拥有处分权的对价），因而不能认为刘某保管货物就是对货物存在占有，既然如此，当然不能认为张某盗走其保管中的货物就构成了盗窃罪或侵占罪。但是，结合本案张某的客观行为和主观动机，不难看出，其乘刘某不备取走刘某为其保管的货物真实意图在于造成货物被盗的假象从而骗取刘某的赔偿金，因而，对张某的行为应按诈骗罪定罪处罚。
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