案情：

    陈某原系某国有乳品厂负责人，在1998年至2003年期间先后收受他人所送各种贿赂52万余元。经查，陈某于1995年被当地政府任命为乳品厂厂长，该乳品厂后于1996年年底进行了企业产权制度改革，由国有企业改制为国有资本与职工投资资本相结合的股份合作制企业，职工投资约占总股份的37％，股东大会选举其为董事长并聘任为厂长，但由于种种原因乳品厂一直未向工商登记部门进行变更登记，企业营业执照上仍然登记的是国有企业。

    分歧意见：

    对陈某的行为如何定性有两种意见。

    第一种意见：陈某的行为构成受贿罪。陈某所在的乳品厂在营业执照上仍然是国有企业，陈某仍然是国家工作人员。因此，陈某收受贿赂的行为构成受贿罪。

    第二种意见：陈某的行为构成公司、企业人员受贿罪。陈某所在的乳品厂已经进行改制，企业的资本性质已经发生变化，不再属于国有企业，虽然乳品厂未办理企业营业执照的变更登记，但这并不影响其企业性质的认定。因此，陈某的行为构成公司、企业人员受贿罪。

    评析：

    笔者同意第二种意见，陈某的行为构成公司、企业人员受贿罪。理由有以下几点：

    陈某所在的乳品厂已不属于国有企业。本案中乳品厂企业性质认定的关键就在于如何看待工商营业执照的作用，主要有“肯定说”与“否定说”两种观点。“肯定说”认为工商营业执照是工商部门对企业性质所作出的权威认定，司法机关无权对企业性质进行重新认定，在认定企业性质时只能以营业执照登记为准。“否定说”则认为工商营业执照不是认定企业性质的惟一依据，应根据企业现有的资产状况综合分析，工商部门的登记属于行政行为，对司法活动没有拘束力，故应根据企业资产的具体情况进行分析。笔者赞同“否定说”的观点。首先，工商营业执照是对企业注册登记时的总的情况概括，它虽然包含有企业性质的内容，但其又并不仅仅局限于对企业性质的记载。在实践中企业性质变更后未及时办理变更的现象比比皆是，不能借此否定企业性质已经发生的变化。其次，认定企业性质应以企业资产的实质要件而不是以形式要件为准，这一点无论在民事法律中还是工商部门的有关规定中都有所反映。司法机关在认定企业改制后的性质时更要坚持这一点，如果司法机关在刑事诉讼中对事实上的企业性质不予认可，必然对现有企业民事财产等关系造成破坏，产生不必要的社会波动，如职工投股的股权无法保障等。
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    在本案中，虽然乳品厂在实质上已经发生了资本变化，成立了股份有限公司，建立了董事会，但其并未进行变更登记，还不具备股份有限公司的形式要件，只有在乳品厂补办了有关手续后它才能成为真正的股份有限公司。在这种企业性质虽已发生变化但又未最终确认的情况下，陈某的身份不能认定为国有企业中从事公务的人员，也不能认定为公司（非国有公司）人员，而只能认定为企业（非国有企业）人员，对其收受贿赂犯罪行为，只能认定为公司、企业人员受贿罪。