公诉机关：江苏省南京市人民检察院

    被告人：王其道 毛小庆 曾勇峰 柴云岳

    案  由：金融凭证诈骗

    一审案号：??2003?犇?刑初字第9号

    二审案号：（2003）苏刑二终字第078号

    采用摄像、电脑查询等方式秘密窃取银行储户的储蓄信息资料；根据窃来的储户信息资料制作相应的银行卡，在银行自动取款机上提款，占为己有，该行为构成金融凭证诈骗罪。

    一、  基本案情

    2001年11月，被告人王其道意图以伪造银行借记卡、偷看他人密码后冒用的方式，从银行ATM机中取钱。于是，王其道购买了一台二手电脑和一台磁卡复写机，并指使被告人毛小庆到浙江省杭州市，专门偷看客户在银行 ATM机上使用银行卡时的密码，并拾捡客户扔掉取款后的条单，因故未得逞。毛小庆又找来被告人曾勇峰一起偷看客户密码，仍然一无所获。同年12月，毛小庆通过电话告诉王其道，密码很难看到。王其道遂在深圳购买了摄像机、几百张各类银行卡等作案工具赶到杭州市。王、毛选择某大酒店附近的ATM机为作案对象，便入住该大酒店。王其道把拍摄探头粘在ATM机上方，并隐藏在房间里偷看客户取款时的密码，毛小庆则在ATM机周围拾捡客户扔掉的条单。二被告人根据窃取到的密码和银行卡号，制造了大约30至40张中国银行借记卡。2002年初，被告人王其道又授意被告人柴云岳在网上查询银行卡的信息，利用银行卡的排列规律进行编码碰撞，再用磁卡复写机制造伪卡。

    2002年1至4月间，被告人王其道利用上述两种方式，提供大量伪造的借记卡，给被告人毛小庆、曾勇峰，指使二人在南京、杭州等地的银行ATM机上连续提款，截止至案发，共提款人民币100余万元。

    作案后，被告人王其道得赃款100余万元；被告人毛小庆、曾勇峰、柴云岳分别得赃款人民币4万余元、2万元及1500元。案发后，涉案赃款人民币110万元全部追缴。

    二、控辩意见

    江苏省南京市人民检察院于2003年1月3日向南京市中级人民法院提起公诉，检察机关认为，被告人王其道、毛小庆、曾勇峰、柴云岳以非法占有为目的，秘密窃取银行钱款，其行为构成盗窃罪，且犯罪数额特别巨大，依法应予处罚。
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    被告人王其道、毛小庆、曾勇峰、柴云岳供认被指控的基本事实。被告人王其道辩解称，指控其在杭州市ATM机上窃取中国银行10万余元不实。用伪卡没有取到钱；定盗窃罪不正确。其辩护人认为，一是本案定盗窃罪定性不当，以信用卡诈骗罪追究其刑事责任为宜；二是被告人王其道有立功情节，赃款全部被追回，建议给予从轻处罚。被告人毛小庆辩解称，不知卡是伪造的。其辩护人认为，本案应定金融凭证诈骗罪；被告人毛小庆在共同犯罪中属从犯，建议给其减轻处罚。被告人曾勇峰辩解其不知情，其辩护人认为，曾勇峰系胁从犯。被告人柴云岳辩解称，事先不知道他们到银行偷钱。

    三、裁判

    南京市中级人民法院经审理认为，被告人王其道、毛小庆、曾勇峰、柴云岳以非法占有为目的，使用伪造的银行借记卡，骗取银行钱款，被告人王其道、毛小庆、曾勇峰骗取数额特别巨大，被告人柴云岳骗取数额较大，其行为均已构成金融凭证诈骗罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王其道、毛小庆、曾勇峰起主要作用，系主犯；被告人柴云岳起辅助作用，系从犯。南京市人民检察院指控被告人王其道、毛小庆、曾勇峰、柴云岳犯罪的事实清楚，证据确实、充分。但根据本案被告人的行为，指控构成盗窃罪不妥。根据查明的事实，被告人王其道采用窃取银行借记卡密码及信息的手段，其目的是为了伪造借记卡。窃取的借记卡密码及信息，本身不具有实际价值，也不能使卡内的财产得以转移。其最终犯罪目的，是通过使用伪造的银行借记卡骗取银行钱款而实现的。借记卡是银行卡的一种，因不具有透支功能，故不属信用卡，但具有消费信用、转账结算、存取现金等功能，是金融凭证之一。被告人的行为，既侵犯了国家有关金融凭证的管理制度，同时又对公私财产造成了损害。综合被告人犯罪的主观故意、客观行为及所侵犯的客体，其行为符合金融凭证诈骗罪的构成要件。辩护人提出应定信用卡诈骗的辩护意见不予采纳。被告人王其道归案后，经过教育交代了同案犯柴云岳，并提供了其家庭住址等，后公安机关将柴云岳抓获归案。被告人王其道坦白交代同案犯的共同犯罪行为，不是检举、揭发他人犯罪行为；在抓捕柴云岳的过程中，王其道并没有起到法律意义上的“协助”作用，不能认定其有立功表现。公诉人提出被告人王其道具有立功情节，缺乏法律依据，不予采纳。被告人毛小庆的辩护人认为毛小庆在共同犯罪中属从犯，经查，被告人毛小庆从窃取密码、上网查询，到持卡从ATM机上取钱，都是积极的实施者，在共同犯罪中起主要作用，属主犯。辩护人认为其是从犯的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人毛小庆、曾勇峰、柴云岳辩解不知是伪卡、不知情等，经查，被告人毛小庆、曾勇峰、柴云岳在侦查阶段都有过主观上明知是犯罪行为的供述，且供述能相互印证。其在本案实施的客观行为也能证实其具有非法占有的主观故意。其辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人曾勇峰的辩护人认为曾勇峰系胁从犯，经查，本案现有证据不能证实被告人曾勇峰是在别人胁迫下参加犯罪，辩护人认为其是胁从犯的意见与事实不符，不予采纳。被告人柴云岳参与诈骗数额较大，鉴于其系从犯，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十七条第一款之规定，于2003年4月11日判决如下：
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    1.被告人王其道犯金融凭证诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收全部财产。

    2.被告人毛小庆犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒十四年，罚金人民币10万元。

    3.被告人曾勇峰犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒十二年，罚金人民币6万元。

    4.被告人柴云岳犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒四年，罚金人民币4万元。

    宣判后，被告人王其道、毛小庆、柴云岳均提出上诉，王其道诉称本案事实不清、证据不足；毛小庆诉称其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，请求从轻处罚；柴云岳诉称原审量刑过重，请求从轻处罚。

    江苏省高级人民法院经审理认为，上诉人王其道、毛小庆、柴云岳、原审被告人曾勇峰以非法占有为目的，采用秘密窃取等手段，非法获取银行信息卡，伪造银行借记卡，骗取银行钱款。其中，王其道、毛小庆、曾勇峰参与数额特别巨大，柴云岳参与数额较大，其行为均已构成金融凭证诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人王其道提起犯意，为犯罪准备工具、伪造银行卡、指使其他上诉人、原审被告人分别实施犯罪并分配赃款，起组织、指挥作用；上诉人毛小庆、原审被告人曾勇峰在犯罪过程中行为上积极实施，亦起主要作用，三人均系主犯。上诉人柴云岳起辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚。对于王其道提出的上诉理由，经查，其在侦查阶段和一审庭审期间多次稳定供述、思维清晰、语义连贯，所供述内容不仅有同案上诉人、原审被告人的供述印证，且有根据其供述查获的相关书证、物证佐证，其所提原审认定事实不清、证据不足的上诉理由不予采纳；对于毛小庆提出的上诉理由，经查，其积极实施从窃取密码、上网查询到主动联系曾勇峰并共同持伪卡从ATM机上取款的行为，系犯罪行为的积极实施者，依法应认定为主犯，其所提属于从犯的上诉理由不予采纳；对于上诉人柴云岳提出的上诉理由，经查，一审法院认定其属于从犯，已对其从轻处罚，量刑是适当的，故对其所提量刑过重的上诉理由不予采纳。原审判决认定各被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2003年7月14日裁定如下：

    驳回上诉，维持原判。

    四、裁判要旨

    本案争议焦点在于被告人的行为构成盗窃罪还是金融凭证诈骗罪，公诉机关认为本案各被告人的行为构成盗窃罪，其主要理由是被告人主观上有非法占有他人财物的故意，客观方面实施了秘密窃取他人财物的行为，符合盗窃罪构成要件，虽然盗窃的只是信息，但该信息是有价值的，等于实际占有了该信息所反映价值的财产所有权，至于后来的伪造伪卡的行为，只是盗窃行为的继续。
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    我们认为，本案各被告人的行为构成金融凭证诈骗罪。盗窃罪与诈骗犯罪的本质区别在于客观行为不同，盗窃罪是采用秘密窃取的手段取得公私财物；诈骗罪是以虚构事实、隐瞒真相的欺骗的手段，使财物所有人、管理人产生错觉，“自愿”交出财物。本案被告人的行为可分成两个阶段，一是采用摄像、电脑查询等方式秘密窃取银行储户的储蓄信息资料；二是根据窃来的储户信息资料制作相应的银行卡，在银行自动取款机上提款，占为己有。就第一阶段的行为而言，其所窃取的银行储户的储蓄信息资料本身并不具有价值，取得这些信息只是为其非法占有银行钱款创造了必要的条件，但并不等于实际占有了相应的财产，作为财物保管人的银行，此时仍然实际控制着相应的财产。行为人只有采取进一步的行为，即第二阶段的行为，利用这些信息以及伪造的银行卡欺骗银行取款机中的电子识别系统，使其误以为该银行卡是真实和有效的存款凭证，并发出允许提款的指令，允许行为人从银行自动取款机中取得钱款，才能真正实现其非法占有的目的。这才是行为人取得银行钱款的关键行为，显然，这种行为对财物保管者——银行取款机而言，并不具有秘密性的特征，而具有虚构事实、隐瞒真相，诱使银行取款机的电子识别系统“自愿”交付钱款的欺骗性特征。因此，其行为符合诈骗犯罪的本质特征。本案中，作为犯罪工具的借记卡是银行卡之一，具有消费信用和转账结算等功能，属银行结算凭证，被告人使用伪造的银行借记卡骗取他人财物，其行为符合金融凭证诈骗罪的构成要件，法院以金融凭证诈骗罪对各被告人定罪处罚是适当的。

    （执笔：江苏省南京市中级法院于  刚  张世杰  邓 林）