赵某某超过法定退休年龄因工死亡应认定为工伤的法律意见书
李世泽律师
超过法定退休年龄的职工在工作中伤亡应否认定为工伤，法律没有明确的规定，地方性法规规定也不尽一致，因适用法律的不统一，导致各地在实际认定中存在很大差异，对超过法定退休年龄职工的合法权无法保障。现结合现行法律、法规及有关司法解释的规定，对赵某某因公死亡应认定为工伤，提出如下法律意见：
一、法律未对劳动者达到退休年龄后继续为用人单位工作作禁止性规定。
赵某某自1986年始在房山区闫村镇敬老院工作，没有事业单位编制，单位未与其签订过书面劳动合同，也未缴纳过社会保险，双方形成事实劳动关系，达到法定退休年龄后，赵某某继续为用人单位工作。
《劳动法》中仅规定禁止招用16周岁以下儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，也就是用人单位招用已超过法定退休年龄的劳动者的行为不属于违法行为，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所形成的工作关系为有效民事行为，应受到法律的保护。
上述工作关系由何法律调整？劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经营组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”第3条规定：“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。”劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定;“以享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。”通过上述规定可以明确，法律并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在《劳动法》调整的范围之外。
而且，如仅依据劳动者超过法定退休年龄而不适用《劳动法》的话，超龄劳动者承担了和未超龄劳动者相同的劳动义务，而无法享有同等的权利，对超龄劳动者不公平，也存在法律适用上的空白，目前的民法鲜有对此类问题的规定，将超过法定退休年龄的工作关系归类为劳务关系由民法、合同法调整有失偏薄，不能充分保护超龄劳动者的合法权益。
二、超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的工作关系符合劳动法律关系的特征。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，而劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。
劳动关系与劳务关系的区别是：(1)主体不同。劳动关系的主体一方是用人单位，另一方是劳动者。劳务关系的主体是不确定的，作为劳务关系雇主和雇员既可以是单位也可以是自然人。(2)双方法律地位不同。劳动关系主体之间具有一定程度的“人身依附性”，存在行政隶属、管理与被管理的关系。劳务关系主体之间的地位是平等的，不存在管理与被管理的关系。(3)法律干预程度不同。劳动关系受劳动法律法规的强制性约束，体现较多的国家干预，以稳定社会关系。劳务关系受法律干预较少，只要不违反法律的强制性规定和社会公益即可。 (4) 劳动关系具有长期、持续、稳定的特征，劳务关系则与此相反。（5）法律适用不同。劳动关系由《劳动法》调整，劳务关系适用《民法通则》、《合同法》调整。（6）争议处理机制不同。劳动关系争议适用仲裁前置，不服仲裁方可起诉到法院，劳务关系争议直接向法院起诉。
用人单位聘用或继续留用超过法定退休年龄的劳动者，一方是用人单位，另一方是劳动者;双方之间是管理与被管理的关系;具有长期、持续和稳定的特征，具备了劳动关系的基本特征，基本上不具有劳务关系的特征，故应认定为劳动关系，而不应认定为劳务关系。具体到赵某某的实际情况，在其达到法定退休年龄前后，和单位之间的工作关系除年龄的变化外，双方的权利义务关系没有任何实质性的变化，也不具有任何劳务关系的法律特征，因此应确定双方为劳动关系。
三、劳动者达到法定退休年龄，劳动关系并不是自动终止。
参照《劳动合同法》第44条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。赵某某与单位之间的事实劳动关系因其不符合领取基本养老金的条件而未与单位终止劳动关系。
《劳动合同法实施条例》第21条规定;“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”国务院《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发〔1997〕26号)第5条规定，“本决定实施后参加工作的职工，个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给基本养老金”。“本决定实施前已经离退休的人员，仍按国家原来的规定发给养老金，同时执行养老金调整办法”。按照劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函〔2001〕125号)的规定，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。按照现行有关基本养老保险的规定和实际做法，劳动者达到退休年龄是依法享受基本养老保险的前提，享受基本养老保险基本上可以涵盖达到法定退休年龄的情形。同时，退休制度主要发生在国有企业中，面比较窄，而且现在退休情况比较复杂，有正常退休、提前退休、内退等，因此，《劳动合同法》第44条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。如果劳动者达到了法定退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。《劳动合同实施条例》第21条规定实际上将劳动合同终止的范围扩大了，即只要达到法定退休年龄就成为终止劳动合同的充分条件。严格上讲，该条的规定与其上位法《劳动合同法》的规定存在一定程度的冲突。但是，上述两条只是规定终止劳动合同的前提条件，并未规定只要达到退休年龄，劳动合同就自然终止。因此，企业与劳动者终止合同，必须与劳动者明确劳动关系的终止，倘若劳动者没有办理有关退休手续，继续上班，就不能认为其与企业已经终止了劳动关系，仍应视为企业与劳动者的劳动合同关系存在。
四、超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因伤亡的，属于《工伤保险条例》的调整范围。
《工伤保险条例》第2条第2款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第61条第1款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”从上述规定来看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所形成的工作关系为劳动关系，在此期间发生的工伤事故，仍应属于《工伤保险条例》的调整范围。赵某某的情况符合上述规定，应认定为工伤。
五、赵某某超过法定退休年龄工死认定存在的法律障碍及解决途径。
《北京市实施<工伤保险条例>办法》第二十一条规定：““工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理： …… （二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的 ”根据上述规定，关于赵某某工亡的工伤认定申请极有可能不会受理，但该规定与现行劳动法及最高人民法院相关司法解释存在冲突，建议提起行政复议或行政诉讼，争取得以工伤认定，同时可协调有关部门对规章中不适当条款予以撤销。
六、关于超龄人员工作关系的立法建议。
我国正处于老龄化社会阶段，越来越多的超龄劳动者重新进入工作岗位，实践中的矛盾也比较突出，为了更好维护超龄劳动者的合法权益，从以下几个方面提出几点立法建议：
A、从基本法层面上明确劳动者在法定退休年龄后仍享有劳动就业的权利。
出于对未成年人的特殊保护，《劳动法》对劳动年龄的下限作了规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，因社会发展水平的及劳动者存在个体差异等因素未对劳动者退休年龄作出上限规定，作为基本法也不宜作出规定，建议在《劳动法》第十五条增加两款规定：一是授权有权部门根据社会发展情况对退休年龄作出规定；二是公民在达到退休年龄后享有继续劳动和再就业的权利。
B、对国务院两办法进行清理。
关于劳动年龄的规定是国务院于1978年发布《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号），这两份文件带有计划经济时代的特色，不适应现代劳动法律和社会发展的需要，目前人力资源与社会保障部正在研究延迟退休的制度，这两个文件应属于清理的范围，建议予以废止。并建议在退休年龄的有关规定中，明确劳动者达到退休年龄后仅作为享有社会保险待遇的年龄标准，将劳动年龄与劳动关系的确认分离开来，劳动年龄不作为认定劳动关系是否存在的依据。
C、删除北京市实施《工伤保险条例》办法第二十一条第二款规定 。
北京市实施《工伤保险条例》办法第二十一条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理： …… （二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的 ”该款规定对超过法定退休年龄不作工伤认定超越法律、行政法规的规定，建议删除该款规定。
D、对劳动者超过法定退休年龄的再就业及相关社保待遇方面作出规定。
诚如上述分析，劳动者达到退休年龄后，有就业意愿和能力的应保障其再就业和继续劳动的权利，《社会保险法》、《工伤保险条例》应作出相应的特别规定，从技术层面上与原法律相衔接，劳动者在享受退休待遇的同时，对其再就业的社会保障方面作出规定，例如单位是否需要对超龄劳动者继续缴纳相关社会保险，劳动者享有工伤保险待遇的条件及各项社会保险权利等等。
