随着我国经济、文化、价值观念的发展，夫妻之间的忠实义务荡然无存，婚外情已成为普遍性的社会问题,而且道德和社会舆论等其他机制不足以阻止这一现象的发生。马克思曾经说过：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的物质文化发展”。 如果对于夫妻一方擅自处分共同财产严格适用法律予以认可的话，将会助长婚外情等不良社会风气，并严重影响社会价值导向。
 
一、问题的提出：纷繁复杂的司法现状
 
对于现实生活中存在的夫妻一方在婚姻关系存续期间擅自赠与第三者财产的案件，司法实践中对于合同效力的认定存在有效和无效两种截然不同的观点。
 
（一）赠与无效
 
1、全部返还
 
【案例1】马树某与田某系夫妻关系，田某在与马树某婚姻关系存续期间，与曹某婚外生育一女田某某。田某多次通过银行转账方式给曹某的账户转入2475196元。马树某认为田某擅自处分夫妻共同财产的行为侵犯其合法权益，故起诉至一审法院，请求判令：(1)田某给付曹某2515140元的处分行为无效；(2)曹某返还其2515140元。法院终审认为，田某转入曹某账户的款项及为曹某购买商品房的款项均属于田某与马树某的夫妻共同财产。田某对上述财产的处分行为未经马树某同意，事后也未取得马树某的追认，属于擅自处分夫妻共同财产的行为，应认定无效。因共有的不动产或动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务。享有连带债权的每个权利人，都有权要求债务人履行义务。因此，马树某作为享有夫妻共同财产的共有债权人，有权要求曹某返还全部财产。据此判决： (1)田某赠与曹某2475196元的行为无效；(2)曹某于判决生效之日起10日内，返还马树某2475196元。
 
【案例2】原告汤某与第三人陈某系夫妻关系。近一年来，被告程某与第三人陈某一直保持不正当两性关系。2013年3月，程某购买总价款为801150元的房屋一套，房款全部由陈某支付。2013年8月，陈某又为程某购置该小区车库一处，价款为9万元。2013年5月20日，第三人陈某与案外人签订《装饰装修工程施工合同》一份，由案外人装修涉案房屋，合同装修款预算为325431元（陈某尚未支付）。原告请求：确认第三人陈某赠与给被告程某1225150元的行为无效；被告程某立即返还1225150元并承担同期银行贷款利率（从支付最后一笔款项即2013年3月18日起按照中国人民银行同期银行贷款利率计算至实际偿还之日止）。法院认为：在夫妻关系存续期间，夫或妻均有处理夫妻共同财产的权利，夫或妻非因正常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定的，应当协商一致。本案中，第三人陈某在未与原告汤某协商一致的情况下以其与原告汤某的夫妻共同财产为被告程某购置房屋支付购房款，该行为严重侵害了原告汤某的财产权益。被告程某明知第三人陈某有妻子，仍然与其保持不正常交往，并接受陈某为其支付购房款，上述行为有悖公序良俗原则。遂判决：第三人陈某赠与被告程某891150元的行为无效；被告程某将891150元赠与款返还原告汤某及第三人陈某。
 
2、部分返还
 
【案例3】张某与陈某系夫妻关系，陈某致力于公司经营，事业有成，家底日丰。2011年，张某发现陈某有婚外情，并得知2008年至2010年间，陈某陆续给刘娜钱款8万元，供其日常花销。张某因此向河南省南阳市宛城区人民法院提起诉讼，要求被告陈某和刘娜返还不当得利。
 
在本案的审理过程中，法院形成了三种意见。第一种意见认为，丈夫陈某非因日常生活需要，未经妻子同意擅自将夫妻共同财产赠与他人，事后也未经妻子追认，应属无效行为，所以，刘娜应当归还全部8万元财产。第二种意见认为，丈夫把财产赠与情人，违背公序良俗，属于“不法原因给付”，不能要求返还。而夫妻共同财产未分割前是一个整体，该不法给付行为及于财产的整体，无论是丈夫还是妻子都不能要求返还，因此，应驳回原告的诉讼请求。第三种意见认为，夫妻对共同财产享有平等的处理权，原则上夫妻均等分配，丈夫有权处理共同财产中属于自己的部分。因此，丈夫转让妻子的财产给情人的行为无效，妻子可以主张返还；而丈夫转让自己的财产给情人的行为由于违背社会公德和公序良俗，属无效行为，但属于“不法原因给付”，不能要求返还。因此，刘娜只应当返还属于张某的4万元财产。
 
最终，法院在充分考虑原被告三方利益平衡的基础上，采用了第三种意见。审理法官认为，陈某把8万元给情人的行为应该属于转移、挥霍夫妻共同财产，因此，妻子可以要求分割这8万元夫妻共同财产。在分割时，由于原告张某与被告陈某的婚姻关系仍然存续，共有关系并未终止，无法进行具体份额的分割，故应依公平原则等分处理，即原告享有该共同财产中的一半。由于丈夫未经妻子同意擅自处分妻子的财产，属于无效民事行为，妻子可以主张被告刘娜返还。其次，对于丈夫处分自己的那部分财产，因违背公序良俗，也属于无效民事行为，但该无效民事行为属于“不法原因给付”，不得请求返还。
 
（二）赠与有效
 
【案例4】2008年3月起，原告王某在未与其妻赵某离婚的情况下，与被告乔某以夫妻名义租赁房屋同居生活至2008年10月。2008年6月1日，王某转账50000元至乔某银行卡内。2008年9月25日，王某再次以现金存款形式存储20000元至乔某银行卡内。2008年6月乔某购买商品房一套，支付首付款后余款由乔某做按揭贷款，同年6月17日乔某出具说明一份，载明：“现因王某破坏我的婚姻，所以买房以作补偿，我乔某愿对这段感情放弃”。此后，王某为乔某偿还房屋按揭贷款至2009年7月26日共计14320元。法院最终以：夫妻双方对夫妻共同财产享有平等的处理权，但并不是夫或妻一方的任何行为都要经过对方的明确授权，特别是在处分金钱等种类物时，他人无法获知是一方个人财产还是夫妻共同财产，另一方无权以对方的处分行为未经过其授权为由而主张其处分行为无效。
 
二、理论探讨：家事代理权的外延及滥用代理权、越权代理的后果
 
从上述案例可以看出司法实践中对于夫妻一方擅自赠与第三者共同财产的案件不仅存在有效与无效之争，在有效的情形下还存在全部返还或部分返还的观点。之所以对于该类问题存在如此大的争议，主要原因在于我国法律未明确规定家事代理权。
 
家事代理权是一项源于古罗马法的法律制度，是指夫妻一方因家庭事务而与第三人交往时所为法律行为，视为夫妻共同的意思表示，另一方承担连带责任。我国婚姻法律中并未明确规定家事代理权，仅在《婚姻法》第17条第2款规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”及《婚姻法司法解释（一）》第17条规定“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”笔者认为，上述规定虽然在一定程度上能够为家事代理权的存在找到一些依据，但是对于家事代理权的范围、滥用代理权、越权代理等行为均未作出明确规定。而解决上述案例中存在的问题，首先要搞清楚如下两个问题：第一，家事代理权的范围；第二，滥用家事代理权、越权代理的后果。
 
（一）家事代理权的范围
 
夫妻日常家事代理权已经得到两大法系多数国家法律的肯定，各国均对家事代理权的范围进行了限制，即婚姻关系存续期间的家庭日常事物。如《法国民法典》第 220 条规定：“夫妻各方均有权单独订立旨在维持家庭日常生活与教育子女的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。”《德国民法典》第 1357 条规定：“夫妻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务。”我国台湾地区民法第 1003 条规定：“夫妻于日常家务,互为代理人。”与大陆法系国家不同的是，英美法系国家的家事代理权是法律自动构成的代理，是一种源于事实的推定。根据英美法系国家的判例，妻子以丈夫的信用与商人交易，只要丈夫未表示反对，法律即认为妻子有代理权。根据我国的经济发展状况，再借鉴各国的立法例，笔者认为，家事代理权的范围应当根据马斯洛需求层次理论，包括为了满足家庭生活需要和家庭成员个人正当需求，夫妻一方所为的日常事务，主要表现为：（1）生理需求，主要包括衣食住行等家庭及个人的日用品；（2）安全需求，主要包括医疗医药服务及保健项目等；（3）社交需求，主要指社交应酬及基于社交需要向亲友赠与小额财物等；（4）自我实现需求，主要包括个人及其他家庭成员的学习培训、家庭娱乐及文化消费等；（5）其他需求，如雇佣用工等。家事代理权还因家庭的特殊情形以及夫妻之间的特别约定而有所不同。但是一方擅自购买不动产及大额动产、处分不动产、大额赠与、使用夫妻共同财产进行经营投资但所得收益不用于共同生活、具有人身专属性的事务等则不属于家事代理权的范围。
 
（二）滥用代理权、越权代理的后果
 
史尚宽先生认为：“家事代理权的行使应为婚姻共同体之利益而行使，应以诚信原则为之，不得为与其利益抵触之目的而滥用权力。”世界各国的婚姻家庭法基本上均规定滥用代理权或超越代理权的，另一方可以对其行为加以限制，但该限制能否对抗第三人，则需要依情况而定。如《瑞士民法典》规定“妻对于家务，滥用法律上赋予的代表权或被证明无行使该权利的能力时，夫可全部或部分地剥夺其代表权。妻被剥夺代表权，并经主管官厅公告该权利被剥夺后，始有对抗善意第三人的效力。”《德国民法典》第1357条第2款规定“婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理其效力及于自己的事务的权利；如果此种限制或排除无充分理由，则经申请，由监护法院撤销之。此种限制或排除仅依照本法第1412条的规定（即登记于夫妻财产登记簿或为第三人所知）相对于第三人有效。”可见对于滥用代理权，夫妻一方可以加以限制，但是这种限制应经过登记或公告等公开的方式，另一方始得不承担连带责任。而对于越权代理，如果符合表见代理条件则可以适用表见代理，以保护善意第三人之利益、维护社会交易安全。 如《瑞士民法典》第163条第2款规定“妻超越代理范围的行为，在不能为第三人所辨识时, 夫应该承担责任。”我国《婚姻法司法解释（一）》第17条第1款第2项也规定 “……他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的, 另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”
 
三、结论：案例的实证分析及赠与合同效力的认定
 
（一）案例的实证分析
 
根据上文分析可知，本文中的四个案例婚姻一方均给予第三者大额财产，而且案例1、2、4还赠与房产，对于上述行为根据一般常识即可知婚姻一方的行为明显超出家事代理权的范围，但是是否属于表见代理还要看第三者是否是善意第三人。从案例1、2可知，第三者均是在一方当事人婚姻关系存续期间，作为第三者介入别人的婚姻家庭生活，依据生活经验也可知第三者不属于善意第三人，因为其可以根据当事人的年龄、生活习性以及根据一般的婚恋经历判断当事人是否有与之结婚之意愿和可能性等，况且第三者一般都知道自己的身份，因此，婚姻一方的行为不构成表见代理。对于案例3法院基于夫妻一方仅享有该笔共同财产中的一半，判决第三者返还一般的财产。笔者认为，该判决有失妥当：根据我国《婚姻法司法解释（一）》第29条规定“……在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”依据举重以名轻原则，在法定财产制的情况下，如果不起诉离婚，不宜对夫妻共同财产进行分割，即应要求第三者将八万元全部返还。对于案例4，虽然法院的最终判决没有问题，但是，笔者认为是因为夫妻一方与第三者以夫妻名义同居生活，虽然婚姻一方的行为超越家事代理权的范围，但是第三者是善意第三人，一方的行为构成表见代理，因此，第三者不应返还。如果一方认为另一方的行为侵害其财产权则可以通过离婚诉讼财产分割的形式请求对方赔偿其损失。
 
（二）赠与合同效力的认定
 
对于同一类案件司法认定应当保持同一性，以避免出现同案不同判。但是究竟应当如何认定婚姻关系存续期间一方擅自赠与第三者的合同效力问题，对于法律人来说，应当严格依据法律规定，并遵循法律的内在逻辑。
 
通过上文的分析可知，一方擅自赠与第三者财产的合同并非当然无效，而要具体情形具体分析。
 
1、如果是家事代理权范围内的赠与，当然有效；
 
2、如果超出家事代理权的范围，则应当根据具体案情进行判断：
 
第一，如果另一方予以追认的话，则应当认定合同有效；
 
第二，如果另一方行使撤销权或不予追认，但是第三者是善意第三人，如案例4或不动产根据物权公示公信原则（仅登记在一方名下），则符合表见代理的条件，依据相关规定，被代理人应当对代理人的行为负责，即夫妻双方依然应当承担连带责任；
 
第三，如果另一方行使撤销权或不予追认，且第三者也不是善意第三人的话，如案例1、2、3，则赠与合同无效，第三人应当返还不当得利。