一、案情简介
1995年2-3月被告人刘昌定（系全民职工）分别被任命为仪征市粮食局粮油装具物资库主任，仪征市粮食物资公司（国有公司）经理，1995年4月，被告人刘昌定之弟张中立欲做一笔化纤切片生意，因资金不足找刘昌定帮忙，刘找到其同学仪征市棉麻公司经理陈焕琦帮忙，陈同意借款94万元，使用期限为6天，张中立按同期银行利率给付利息，同时给付5000元利润，并要求刘昌定以其所在单位担保。4月14日张中立出具欠据一张，刘昌定在欠据上加盖仪征市粮食物资公司公章并注明“担保单位”字样。张中立以借款进了一批切片，随后市场切片价格大幅下跌，无法脱手，所借资金也无法偿还。陈焕琦不断向刘昌定追要，刘昌定于1995年7月27日指使单位会计将本部门流动资金20万元汇到棉麻公司帐户。此后刘向粮食局局长彭永武汇报，彭知情后，让刘昌定早点把钱还上，利息和利润也要给单位。1996年4月25日被告人刘昌定还单位13万元，同年12月31日还单位7万元。2002年9月因他人揭发而案发，在市纪委对其审查期间补交利息1万余元。2003年检察机关以被告人刘昌定构成挪用公款罪提起公诉。
二、 意见分歧及评析
本案对于被告人刘昌定是否构成犯罪及如何定性产生了三种截然不同的意见：第一种意见认为被告人刘昌定的行为不构成犯罪。其理由是：被告人刘昌定作为仪征市粮食物资公司法定代表人，为了其弟经营化纤切片生意从仪征市棉麻公司借取资金，刘以其所在单位名义进行担保，导致粮食物资公司与棉麻公司之间形成担保合同关系。在主债务人不能履行债务，债权人向担保人主张债权的情况下，粮食物资公司作为担保人偿还了部分债务，属履行担保之债。即使根据当时的相关规定，个人与单位借贷为违规，担保合同无效，但根据民法通则规定无效合同，双方应相互返还依据该合同取得的对方财物，造成损失应当赔偿。本案被告人用所在单位20万元资金承担了部分责任后，可以向主债务人追偿，如不能追偿给单位造成重大损失可追究其渎职责任，而不应以挪用公款罪定性。
第二种意见，认为被告人的行为构成挪用公款罪。其理由是：被告人刘昌定身为国有公司从事公务人员，利用职务之便，未经集体研究或经主管部门领导同意，擅自挪用公款，用于替其弟偿还因经营而亏损的个人欠款，符合挪用公款罪特征。虽然形式上担保在先，但其担保的目的是为其弟经营取得资金，担保单位公章是其个人私自加盖，公司其他人员并不知晓，汇20万元自称是棉麻公司借款，事后向主管部门领导汇报时称其弟借款。从刑事司法角度看，其行为的本质属挪用性质。被告人挪用公款20万元，不论适用新旧刑法，都在追诉时效内，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
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第三种意见被告人刘昌定构成挪用资金罪，但已过追诉时效。其理由是：其一、79《刑法》第八十三条规定国家工作人员是指一切国家机关、企业事业单位和其他依照法律从事公务的人员。97《刑法》第九十二条规定国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论。本案被告人所在公司属国有公司，无论适用新旧刑法，被告人都是具有国家工作人员身份的。但1995年2月全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十二条规定国家工作人员犯该决定第九条、第十条、第十一条规定之罪（即商业受贿罪、侵占罪、挪用资金罪）的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。同年12月最高院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，《决定》第十二条所说的国家工作人员是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。被告人虽在国有公司中行使管理职权，但其本身是全民职工，并不具有国家工作人员身份。挪用公款罪重于挪用资金罪，根据从旧兼从轻及特别法优于普通法的原则，应认定被告人不具备国家工作人员的身份，故其不具备挪用公款罪的主体身份，而符合挪用资金罪的主体身份。
其二、被告人主观上有将本单位资金挪作个人使用的犯意，客观上有利用职务之便挪用本单位资金的行为。被告人在其弟欠款无法偿还，出借方多次向其追要的情况下，出于帮弟弟一把的个人目的，主观上产生挪用本单位资金串用一下的想法，客观上也实施了未经合法批准而擅自将本单位的资金挪作他用。本案中，被告人虽是法人代表，但为帮其弟还款而挪用资金，既没经上级主管领导审批同意，也未经班子研究决定，只能是擅自行为，在此情况下，即使以法人的名义实施的行为，也只能说是行为人利用职务之便实施的行为。作为单位负责人，财务人员对其指令是绝对服从的，总帐、现金会计只知道将这笔款串用几天，而被告人又未出具任何合法的手续，这更反映出行为人利用职务上的便利。虽然事后被告人向主管领导汇报说亲戚做生意，动用了单位一笔钱，但主管领导只是要其尽快将钱还上，利息和利润也要给单位，并不表示对这一行为的合法追认，只能是对这一挪用行为表明自己的态度和一定的补救措施。
其三、本案中借款担保合同并不能改变被告人挪用资金的性质。被告人刘昌定以其所在单位名义担保的目的是为了其个人目的———帮其弟借得经营款项，既未集体研究，亦未向主管领导汇报，是其个人私下加盖单位印章，建立担保关系完全是其个人行为，单位没有他人知晓。当其弟无法偿还，出借方多次向其催要，被告人刘昌定想到利用本单位资金垫还。指使单位会计汇20万元给棉麻公司时称是借给棉麻公司用一用，20万元汇出后，向主管领导汇报是借给亲戚做生意，领导要其尽快把钱还上，被告人自己分两次归还了这20万元。从行为的整个过程来看，被告人并没有将担保公开，掩盖其主观意图，客观上也不是履行担保责任，如果是履行担保责任应该向主债务人追偿，但被告人怕其挪用问题暴露，自己私下归还了挪用的资金。故有无担保合同，担保合同是否有效均不能改变行为的本质属性。
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其四、即使本案中借款担保合同有效，但也掩盖不了名为担保实为挪用的性质，这种形式给国家造成的损失和危害并不比一般意义上的挪用少。担保有多种形式，而其中有部分形式例如保证只是担保人保证在债务人不履行债务时承担责任的行为，本案中的担保合同所担保的这94万元借款，对于粮食物资公司来说，在设立时并没有发生物质形式上的财产转移，但被告人处分的是国有财产的财产性权利，即将这94万元的权利置于一个未知的失控状态，由于没有物质表现形式，这种挪用更为隐蔽。
综上所说，根据全国人大常委会《决定》第十一条规定，被告人刘昌定的行为构成挪用资金罪。该条规定挪用资金罪处三年以下有期徒刑或拘役。根据《刑法》有关时效的规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年，犯罪将不再追诉。被告人于1995年7月挪用、1996年12月31日归还挪用款项至2002年9月案发，已超过五年，故应不再追究被告人的刑事责任。
笔者同意第三种意见。第一种意见侧重于对行为表面现象的分析，而忽视了行为的本质。第二种意见则忽视了行为发生时法律对国家工作人员这一主体身份的特殊界定。
王 玥
