未签订书面劳动合同的双倍工资应如何计算
为了有效地保障劳动者的合法权益，督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》中规定了双倍工资制度。实践中，经常会遇到双倍工资应如何计算的问题。由于双倍工资制度兼有惩罚性和时效性的双重性质，权利主体在行使请求权时，应受法定时效的限制，且每个月都可以形成一个单独的请求权，在具体计算时可运用“倒推”的方法，并注意影响双倍工资差额起止时间的几个关键日期。在双倍工资差额的计算基数方面，若无事先约定，则应以相对应月份的应得工资作为计算基数。
【案情】
2010年10月，丁某通过应聘成为某公司员工，工种为打包工，约定工资为1700元/月，但双方因故一直未签订书面劳动合同。丁某在该公司连续工作至2012年4月份，并领取了3月份的工资。后该公司因经营状况不佳，决定丁某所在岗位部分停产待工。此后，双方因停发工资、支付生活费发生劳动争议。
2012年6月，丁某向地方劳动保障部门申请劳动仲裁。同年8月，仲裁机关作出仲裁裁决，裁定公司应与丁某补签书面劳动合同，公司按约定向丁某支付工资及生活费，公司按丁某参加工作起止时间为其缴纳社会保险费的单位部分，并驳回丁某要求公司支付双倍工资的请求。
丁某不服该仲裁裁决中的部分内容，认为公司应当支付因未签订书面劳动合同而产生的工资差额，故诉至法院，请求支持其诉讼主张。
【评析】
本案属劳动争议纠纷。
为了规范劳动者与用人单位之间的劳动合同关系，有效地保障劳动者的合法权益，我国先后制定了《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等法律法规，并在《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第三十四条中，均规定有双倍工资制度。该制度适用于两种情形：一是用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面合同的；二是用人单位应当订立无固定期限劳动合同而未订立的。法理学认为，法律规范的逻辑模式一般包括行为模式和后果模式。双倍工资制度这一法律规范的行为模式，即劳动者与用人单位之间形成了用工关系但未签订书面劳动合同，其后果模式是用人单位应向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补签书面劳动合同。借用侵权法学理论，该行为模式适用的是“严格责任”，即用人单位只能以未签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且单位本身无过错为由提出免责。由于双倍工资制度基于利益兼顾原则的考虑，具备惩罚性和时效性的双重性质，准确把握该制度的双重性，以及立法者的立法意图，对实践中处理相关问题显得尤为重要。实践中，遇到的最主要问题便是双倍工资应如何计算。
根据现有法律规定，劳动者主张双倍工资应受一年仲裁时效的限制，从劳动者知道或应当知道之日起开始计算。由于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的行为一般具有持续性，关于仲裁时效起算问题存在三种意见：第一种意见主张从未签订书面劳动合同的第一个月开始计算；第二种意见主张从劳动关系解除之日起开始计算；第三种意见主张从未签订书面劳动合同的第二个月开始每个月单独计算。
对此，笔者同意第三种意见。第一种意见没有考虑我国劳动者的实际情况，很多劳动者是与用人单位发生纠纷后，通过咨询后才获悉双倍工资制度的规定，若从第一个月开始计算仲裁时效，则易造成双倍工资制度的“实体搁置”；第二种意见实际上忽略了双倍工资制度的时效性，不利于用人单位与劳动者之间利益的衡平；第三种意见既能够督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，也能够促使劳动者通过积极行为去维护自身权益。因此，采用第三种意见较为适当。除非用人单位有充足证据证明劳动者知道或应当知道之日已过仲裁时效，否则便应该根据劳动者申请仲裁的时间，采用“倒推”的方式，按月计算劳动者的主张是否超过法定时效。
本案中，丁某于2010年10月到某公司工作，后于2012年6月申请劳动仲裁，那么其要求公司支付从2010年10月至2011年6月间双倍工资差额的请求，因超过一年的仲裁时效而不应得到支持。
在讨论双倍工资制度时，还有一个问题无法回避，即双倍工资差额的计算基数问题。目前，各地相继出台过一些规定。1、《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》规定：关于双倍工资计算基数的确定，如双方劳动合同月工资有约定的按照约定，没有约定的应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数；仍无法确定的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。2、《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定：劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资，双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。3、《浙江劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知规定：加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数；上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。
对此，笔者认为上海地区的规定较为全面、细致，兼顾了用人单位和劳动者的双方利益，在实践中运用也较为简单，值得借鉴，即在没有约定的情况下，可以相对应月份的应得工资作为双倍工资差额的计算基数。
