《刑法》第三百四十一条第一款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”2003 年8月4日国家林业局颁布的《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种野生动物名单的通知》（以下简称《通知》）后，对于无证经营国家允许商业性经营利用的驯养繁殖的野生动物是否按照《刑法》第三百四十一条第一款规定以犯罪论处，司法实践中有较大争议，由此也导致各地对此类案件的定性处理不一致，严重影响了国家法律的统一正确实施。笔者建议，最高法院和最高检察院应尽快出台相应的司法解释以结束争议。同时，笔者在此也根据本人司法实践对这个问题提出个人观点，即认为无证经营国家允许商业性经营利用的驯养繁殖的野生动物 不构成犯罪。理由是：
一、国家林业局的《通知》是合法有效的行政法规，是我国野生动物保护法规的一个组成部分
《野生动物保护法》第九条规定：“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定，报国务院批准公布。” 2003年6月10日国家林业局、最高人民检察、公安部、铁道部、交通部、信息产业部、商务部、卫生部、海关总署、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、中国民用航空总局发布的林护发［2003］99号《关于适应形势需要做好严禁违法猎捕和经营陆生野生动物工作的通知》（以下简称《联合通知》）也明确规定：“对驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物物种，经省级以上林业行政主管部门组织科学论证，报国家林业局统一公告后，可以从事经营利用性驯养繁殖。”《陆生野生动物保护实施条例》规定：“国务院林业行政主管部门主管全国陆生野生动物管理工作。”所以，国家林业局享有确定和调整国家重点保护野生动物保护范围的权利，有权确定商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的野生动物范围。国家林业局依其职权发布的《通知》是合法有效的行政法规。
二、驯养繁殖的野生动物不是《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象
《刑法》第三百四十一条第一款的犯罪对象只能是珍贵、濒危野生动物。所谓珍贵、濒危野生动物，是指国家重点保护的列入国家一、二级保护名录野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及的驯养繁殖上述物种。也就是就，本罪所保护的对象是列入了重点保护范围的野生动物。国家确定对某些野生动物进行重点保护，是因为这些野生动物由于环境或人为的原因造成该种群严重减少或濒临灭绝。国家的科研部门对各种野生动物的生存、发展、驯养繁殖进行了长期的研究，对部分野生动物的驯养繁殖技术已研究成熟，可以进行推广和大规模养殖利用。为此，2003年8月4日国家林业局颁布了《通知》。该《通知》明确规定：“梅花鹿等54种陆生野生动物的商业性经营驯养繁殖技术成熟，按照我国有关法律法规规定，可以从事经营性驯养繁殖和经营。”对《通知》规定的54种野生动物进行驯养繁殖的目的是商业性经营利用，最终通过消费者的食用等消费活动而从中获利。也就是说对该54种野生动物的驯养繁殖目的不是保护其后代，这些野生动物的后代繁殖出来进入流通领域后，最终都要经消费者的消费而消灭掉。因此，《通知》规定的54种驯养繁殖的野生动物不属于国家重点保护的野生动物，不是《刑法》第三百四十一条第一款的保护对象。
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三、无证经营国家允许商业性经营利用的驯养繁殖野生动物不是非法行为
《野生动物保护法》第十六条规定：“ 禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须向国务院野生动物行政主管部门申请特许猎捕证；猎捕国家二级保护野生动物的，必须向省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门申请特许猎捕证。”很明显这条仅规定了“捕捉、捕捞”野生动物需要申请办理特许猎捕证，对于宰杀野生动物的行为是绝对禁止的，而没有规定对人工驯养繁殖的野生动物应经什么程序审批才能宰杀。由此可看出本条规定的“猎捕、杀害”的对象是野外自然生存的野生动物。《野生动物保护法》第二十二条第一款规定：“禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准；需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。”第二款规定：“驯养繁殖国家重点保护野生动物的单位和个人可以凭驯养繁殖许可证向政府指定的收购单位，按照规定出售国家重点保护野生动物或者其产品。”从这些规定看，第一款规定的出售、收购、利用国家保护的野生动物或者产品，是针对从野外获得的野生动物而言的。第二款的规定充分说明了驯养单位和个人出售驯养繁殖获得的野生动物或者产品不必经过特殊批准许可，只要凭驯养繁殖许可证向政府指定的收购单位出售野生动物或者产品就是合法。从本款还可以看出驯养单位和个人仅凭驯养繁殖许可证就可以出售野生动物或产品，说明养殖者对驯养繁殖获得的野生动物可以无须审批就可以自由进行宰杀、加工。这又进一步说明针对驯养繁殖获得的野生动物及其产品不适用第一款的规定。所以，法律没有规定必须经审批才能猎捕、杀害、收购、运输、出售国家允许商业性经营利用的驯养繁殖野生动物及其产品。
《通知》明确规定：“梅花鹿等54种陆生野生动物的商业性经营驯养繁殖技术成熟，按照我国有关法律法规规定，可以从事经营性驯养繁殖和经营。”“对上述物种的驯养繁殖，须依法具有驯养繁殖资格。”并没有规定其他经营该54种驯养繁殖的野生动物需经审批。从法理上说，对于行政机关而言，只有法律特别规定的权利才是行政机关能够行使的权利；而对于公民和经营单位而言，只要法律没有禁止的都是可以享有的权利。《通知》还规定：“除上述列名物种外，对因科学研究、动物园观赏、医药卫生等特殊需要进行驯养繁殖利用陆生野生动物的，应按照有关法律法规及《联合通知》的规定办理。”由此，也可以看出只有经营利用该54种驯养繁殖野生动物以外的野生动物才要按规定办理有关手续。所以，经营国家允许经营利用该54种驯养繁殖的野生动物无须经特殊审批。
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四、无证经营国家允许商业性经营利用的驯养繁殖野生动物，没有侵犯《刑法》第三百四十一条第一款所保护的犯罪客体
《刑法》第三百四十一条第一款的犯罪客体是国家对珍贵、濒危野生动物的管理制度。国家制定各项保护珍贵、濒危野生动物的制度，其最终目的在于所保护的珍贵、濒危野生动物种群不再继续减少，并且逐步发展状大。驯养繁殖《通知》规定的54种野生动物的目的是商业性经营，是为了获得所驯养繁殖野生动物的后代，用于满足人民的消费需要而最终获利，而不是发展状大该种群，这些商业活动的存在对该 54种野生动物的种群增减没有任何关系。因此，不管是否有野生动物经营许可证，经营国家允许经营利用驯养繁殖《通知》规定的54种野生动物都不会对这些物种的发展、保护有任何影响，也就不会侵犯《刑法》第三百四十一条第一款所保护的客体。
综上所述，虽然2000年最高法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定：“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及的驯养繁殖上述物种。该司法解释是基于当时的《刑法》和野生动物保护法规的基础上作出的，当时国家的行政法规未明确哪些野生动物可以经营利用驯养繁殖，宠统地把驯养繁殖目的定为只能是为科研、展览、发展状大种群。2003年国家林业局的《通知》明确了对梅花鹿等54种陆生野生动物可以进行经营利用性驯养繁殖和经营。也就是，应当理解为把这54种人工驯养繁殖的野生动物列为不是国家重点保护的野生动物，否则，就不能经营利用。由此看来，2000年最高法院作出《解释》的前提和依据已经发生了变化，所以，该《解释》与行政法规冲突的部分也应自然失效，不再具有法律效力。对无证经营国家允许商业性经营利用的驯养繁殖野生动物不能再以犯罪追究。
任锦铭 雷天宝
